裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第875號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第八七五號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十三年九月二十九日臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第二一三號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第壹級毒品海洛因，處有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○前於民國（下同）九十一年間，因施用第二級毒品ＭＤＭＡ案件，經觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並於九十一年八月廿二日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十一年度毒偵字第二九九六號為不起訴處分確定。詎丙○○於觀察勒戒釋放後，五年內，復基於施用第一級毒品海洛因犯意，於九十三年三月六日下午三時一分許前，回溯九十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十三年三月六日下午三時一分許，經警對丙○○採尿送驗結果（警局採尿編號：MZ00000000000-），丙○○尿液呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○供承於九十三年三月六日經警採尿送驗等情，然否認有右述施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，可能是平時，伊有吃止痛藥及去嘉義市○○○路惠安牙醫及專佳牙醫看牙齒，打麻醉針，才會檢出毒品反應；又伊前次觀察勒戒後，絕沒有再碰毒品，列管期間每次警方通知驗尿，均按時前往，均驗無毒品反應，不知為何該次會驗出嗎啡陽性反應云云。惟查：
證據能力部分㈠本件被告尿液於原審再次送請法務部調查局複鑑結果，雖檢出被告尿液中有嗎啡
陽性反應，有法務部調查局九十三年八月十三日調科壹字第九三六二四一五二二○號檢驗通知書在卷可憑（詳原審卷四○頁）。然該檢驗通知書同時載明，原封瓶標示「MZ00000000000-」尿液二瓶，送驗時尿液嚴重外漏等語。就此原審函詢調查局查明具體情形及有無影響尿液彌封，據該局函覆稱：「經檢視本件留存本局尿液二瓶外觀，發現尿液均外漏至瓶外，瓶內無尿液，且該二瓶尿液均未拆封（彌封完整），故本件係採瓶外之外漏尿液進行檢驗」等語，有調查局九十三年九月八日調科壹字00000000000號函在卷可按（詳原審卷五四頁）。依調查局回函所示，本件複驗尿液檢體，既係採集送驗尿液瓶之瓶外尿液進行鑑定，但瓶外尿液是否為被告經採集尿液，因瓶外尿液並非彌封，該瓶外尿液是否屬瓶內被告尿液，已無法確認。因此自採證程序而言，顯難排除「該瓶外尿液非屬被告所有」之合理懷疑。茲調查局檢驗結果，對送驗尿液，雖檢出有嗎啡毒品陽性反應，然因調查局上開尿液檢驗，是否與被告尿液具有同一性，已有可疑。調查局上開尿液檢驗結果，其所採驗檢體，既無證據足以證明與被告於警局所採取尿液維持同一性，則本件調查局複驗結果，所檢出尿液有嗎啡陽性反應檢驗通知書，即不具有證據適格，自難謂有證據能力。依刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。故本件上開調查局九十三年八月十三日調科壹字第九三六二四一五二二○號檢驗通知書，本院即不採為認定本件被告犯罪事實之判斷依據。
㈡次查被告於九十三年三月六日下午三時一分許，經警通知前往警局接受採尿，警
局採尿編號為：MZ00000000000-，此情業經被告於警訊及本院供認（詳警卷一頁背面及本院卷四四至四五頁）。又被告上開尿液，係由嘉義市警察局第二分局第三組偵查員甲○○警員負責採取，有嘉義市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表乙份在卷可憑（詳警卷二頁），並經警員甲○○於本院作證時供承屬實（詳本院卷四○頁）。嗣該被告尿液檢驗，係由台灣科技股份有限公司（下稱台灣科技公司）派員前來分局收取被告尿液，收取時該公司提供黃色塑膠盒子，由分局承辦員將待檢尿液置入該公司盒子，後來本件被告尿液檢體又由台灣科技公司派員送回分局，被告尿液在台灣科技公司只打開一瓶檢驗，開驗後係以台灣科技公司標記註明，另一瓶彌封則仍係原來樣子等情，為警員甲○○於本院供明在卷可稽（詳本院卷四二至四四頁）。上開被告尿液送驗及檢體再送回分局情形，亦為台灣科技公司職員 林尊煌 於本院供實（詳本院卷四七至四八頁）。足見本件被告尿液送驗過程，其尿液檢體同一性始終維持係被告所有無誤。至本件台灣科技公司對被告尿液檢驗，依台灣科技公司職員林尊煌於本院供稱，本公司對送驗尿液檢體，分由二位分析師進行，第一位做出篩檢，第二位做確認等語（詳本院卷四七頁）。而台灣科技公司，業經行政院衛生署，以該署管藥認可字第○一九號許可證，許可該公司得對濫用藥物尿液檢驗，有該公司所附許可資料在卷可佐。另依文獻記載，煙毒檢驗步驟主要分為，篩檢與確認二步驟，就篩檢步驟而言，煙毒篩檢試藥包括「TOXI-LAB」、「TDX-」等，此等篩檢方法，均有可能有干擾因素，造成假陽性反應，即會有雖服用安非他命或嗎啡以外的藥物，然尿液中卻出現安非他命或嗎啡陽性反應情形，即使除去人為因素，此等篩檢方法，仍有發生錯誤情形（含假陽性和假陰性），但因此項篩檢方法，錯誤百分率並非一固定值，而係在不同條件下，有不同錯誤百分率。惟如以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS-gaschromatography/massspectrometry）作確認，在良好操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不可能有偽陽性反應產生。是以「氣相層析質譜儀」分析法，作為確認步驟之檢測法，應可排除偽陽性反應可能。以此觀之，本件被告尿液檢體送驗時，其同一性既經確認，且台灣科技公司對被告尿液檢驗亦已敘明係使用ＥＩＡ酵素免疫分析法進行初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法進行檢驗確認。則該公司尿液檢驗方法，在科學上之可檢驗性及正確性，應均已獲得證實。是該公司對本件尿液所為尿液檢驗報告，自有證據能力。
事實認定部分㈠查被告於九十三年三月六日下午三時一分許，經警通知前往警局接受採尿，其所
採集尿液，經檢出有第一級毒品嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳警卷三頁）。又觀諸卷附台灣科技公司尿液檢驗報告，對本件尿液檢驗所使用方法為：先以ＥＩＡ酵素免疫分析法進行初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法進行檢驗確認，有該公司於九十三年三月十九日出具濫用藥物檢驗報告在卷可憑（詳警卷三頁）。本件被告尿液經送台灣科技公司檢驗，該公司所使用尿液檢驗方法，係先經ＥＩＡ免疫分析法過濾，再以氣相層析質譜儀（GC/MS-gaschromatography/massspectrometry）分析法確認，已如前述。依上說明，本件被告尿液，既係以氣相層析質譜儀檢驗，即無檢驗錯誤可能，應可確認。綜前所述，被告尿液既無驗錯可能，則被告辯稱，其未有施用毒品犯行，即非可信。
㈡至被告所辯，可能係因牙痛，至牙醫診所就診打麻藥，或服用成藥而導致尿液中
有毒品反應云云。查於偵查中經檢察官向嘉義市衛生局查詢結果，嘉義市○○○路並無「惠安牙醫診所」，然在嘉義市○○○路則設有「 慧安 牙醫診所」，有檢察官電話查詢紀錄在卷可憑（詳偵查卷十七頁）。旋經檢察官命警前往「慧安牙醫及專佳牙醫」，調閱被告相關就診紀錄，發現被告曾於九十二年九月一日、九月二日前往慧安牙醫診所就診；復於九十三年三月十二日、三月十八日前往專佳牙醫就診，有慧安牙醫診所於九十三年五月十八日出具診斷證明書及專佳牙醫診所九十三年三月十二日及十八日病歷資料在卷可憑（詳偵查卷十二至十四頁）。依被告於九十二年九月一日、二日及九十三年三月十二日、十八日就醫，與本件被告係於九十三年三月六日採取尿液，二者在時間上觀察，可謂毫無關聯，或相隔甚久（被告係於九十二年九月一日、二日前往慧安牙醫就診，而本件被告則係於九十三年三月六日採尿，相隔六個月以上）；或在採尿之後（被告係於九十三年三月十二日、十八日前往專佳牙醫就診，而本件被告係在九十三年三月六日採取尿液）。足認被告辯稱，其係因看牙齒，打麻醉針，才會檢出毒品反應云云，顯屬不實。另被告自行提出藥品，經原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，認為服用該等藥品，「其尿液不致檢出嗎啡陽性反應」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年八月十一日管檢字第○九三○○○六九○○號函附檢驗成績書在卷可稽（詳原審卷三四至三九頁）。是被告辯稱，其可能服用成藥，始導致尿液中有毒品反應云云，亦屬虛佞。
㈢又被告丙○○前因施用第二級毒品ＭＤＭＡ案件，經觀察勒戒結果，認無繼續施
用毒品傾向釋放後，於九十一年八月廿二日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十一年度毒偵字第二九九六號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳本院卷十三頁），並有台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二九九六號不起訴處分書在卷可憑（詳偵查卷十五頁）。按觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應依法追訴（毒品危害防制條例第二十三條第二項規定參照）。則本件被告於九十一年間因施用毒品觀察勒戒完畢，經不起訴處分後，本次於九十三年三月間，又再犯施用第一級毒品犯行，依上規定，自應依法追訴處罰。是本件檢察官對被告施用毒品行為，依法提起公訴，於法有據。
㈣綜上各情，本件被告施用第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，為其施用毒品行為所吸收，不另論罪。
三、本件原判決以被告犯罪，尚屬不能證明，因而諭知被告無罪判決，固非無見。惟查：依前所述，被告確有施用第一級毒品犯行，原判決以被告尿液經送調查局複驗時，其所採尿液是外漏瓶外尿液，進而否認被告有施用毒品犯行，然對被告尿液先前送請台灣科技股份有限公司檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告，卻置之不顧，而未再予詳查，並仔細勾稽，即遽認被告施用毒品犯行，無法證明而為無罪判決，尚嫌率斷，自有未當。茲被告尿液於警局送請台灣科技公司檢驗結果，既認被告尿液呈現嗎啡陽性反應，且被告在警局所採尿液，送驗過程又始終維持同一性無誤，而該科技公司所為檢驗方法，復為主管機關所認可，則其所為檢驗結果，即具有可信性，自有證據能力，足以作為本件認定被告施用毒品犯行之判斷依據。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告觀察勒戒期滿釋放後，又繼續施用毒品，顯見被告尚未戒除毒癮及犯後否認犯行等一切情狀，對被告施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑七月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官董武全
法官侯明正法官吳永宋右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年十二月二十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。