裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第462號上訴人即被告 張晉瑞 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴緝字第29號中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄市○○區○○路○○○○○號「鈅姿鈴美容養生館」負責人，並以月薪新臺幣（下同）1萬5,000元僱用 楊志祥 （另經本院為無罪判決確定）於該店管理一切經營事務。2人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，使女子與男客從事進行俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易行為，每次交易模式為替男客按摩90分鐘收費1,000元，如為男客從事「半套」性交易，再另收費500元，以此方式促使男客前往消費，每次由店家從中抽得400元以營利。嗣於民國100年6月17日16時30分許，適有男客 薛國華 前往該店消費，由 陸美燕 與薛國華在該店2樓2號包廂內從事半套性交易，嗣於同日17時35分許，經警前往該店臨檢而查獲上情。因認被告甲○○涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，係以證人即「鈅姿鈴美容養生館」員工楊志祥、服務小姐陸美燕、證人即男客薛國華分別於警詢、偵查之證述，及卷附高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所現場臨檢記錄表、高雄市政府99年9月29日高市0000000000000000號函暨所附商業登記抄本影本、高雄市政府警察局小港分局桂陽路派山所臨檢紀錄表、現場照片等，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號分別著有判例可資參照。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何被訴之意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：當時因為「鈅姿鈴美容養生館」生意不好，所以伊就將整間店交給楊志祥管理，伊有向楊志祥交代，不可以做色情的等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○路○○○○○號「鈅姿鈴美容養
生館」負責人，其於本件案發時，係以月薪1萬5,000元之代價僱用楊志祥於該店管理一切經營事務，而陸美燕則為其店裡之服務小姐之情，為被告所不爭執（見本院卷第41至42頁），並經證人楊志祥於警詢及原審法院101年度訴字第35
0號案件審理時結證綦詳（各見警卷第1頁反面、原審法院
101年度訴字第350號卷〔下稱350號原審卷〕第70至75頁）；復有高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所100年6月17日現場紀錄表、高雄市政府99年9月29日高市0000000000000000號函附之商業登記抄本、現場照片等附卷可按（依序見警卷第8頁、第9頁、第22至23頁），是此等部分之事實，足堪認定。
㈡證人薛國華雖指證其有於前揭時點，至「鈅姿鈴美容養生館
」消費，與證人陸美燕從事俗稱「半套」之性交易行為。惟查：據證人陸美燕於警詢陳稱：警方於今日（100年6月17日）17時35分，在高雄市○○區○○路○○○○○號「鈅姿鈴美容養生館」2樓2號房內實施臨檢勤務時，我沒有與男客人薛國華從事性交易半套手淫（俗稱打手槍）行為。我是從
6月5日才來，上班約10幾天。我沒有與薛國華從事半套性行為，按摩一節90分鐘1,000元。我有給薛國華推拿及按摩，沒有做半套性交易，當時我還沒有拿到錢等語（見警卷第
3頁反面至第4頁正面）；於偵查中證述：「（問：老闆是誰？）楊志祥給我薪水的。甲○○有至店內，我有看過他，他有時候會來。100年6月17日17時35分在養生館與男客薛國華進行半套性交易乙事，是客人薛國華亂講的。」等語（見偵卷第27頁）；於原審法院101年度訴字第350號案件審理時結證稱：案發當天我沒有與客人薛國華從事半套性服務，也沒有向他拿5百元從事半套性服務的費用。我在店內從事推拿工作，推拿費用1,000元。小姐是用排班的，排到我我就上去。我幫薛國華從事按摩的地點在2樓，店裡面就有樓梯可以走上去。我替薛國華按摩大約40分鐘後，警察就來了。推拿時客人上衣有脫掉，警察來時才穿起來。推拿時客人只要脫上衣，褲子不用脫。房間裡沒有設置警示器。老闆沒有幫我們準備保險套，我本身也沒有自行準備等語（見35
0號原審卷第37至41頁）。核之證人陸美燕自警詢、偵查迄至法院審理時，均一致證述於上開時間，在「鈅姿鈴美容養生館」2樓2號房內，其僅為男客薛國華從事推拿按摩，並未為其進行半套性交易之行為，而與證人薛國華指證情節完全歧異，則證人薛國華指證內容是否真實，即待斟酌。再酌以：⒈證人薛國華於警詢時陳稱：我是於今日（100年6月17日）16時30分許進入鈅姿鈴美容諮詢社（即「鈅姿鈴美容養生館」）按摩，由該店負責人（楊志祥）帶我到2樓2號房間內，沒多久陸美燕就進入該房間幫我按摩，按摩完後陸美燕就問我是否要從事半套性交易行為（俗稱打手槍），如要多加500元，當時我同意後陸美燕就將我的褲子脫掉，然後以毛巾擦拭我的下體，並當場為我從事半套性交易行為，我同時以右手指撫摸陸美燕下體及胸部，沒多久警方就進入臨檢查獲。我與陸美燕約定按摩一次90分鐘1,000元，從事半套性交易行為500元，總共是1,500元。當時沒有射精、沒有使用保險套等語（見警卷第5頁反面至第6頁）。表示係陸美燕為其按摩完畢後，主動詢以是否要從事半套性交易，並告知如欲為半套性交易，須多加500元。惟其於原審法院101年度訴字第350號案件審理時則證述：「當天我沒有拿1,000元推拿費給陸美燕，也沒有拿5百元半套性服務費用給她，還沒有繳錢時警察就來了。當天我有與陸美燕從事半套性服務，我還沒有射精警察就來了。我忘記當天進去是何人接待，時間太久了，且當時也有喝酒。我忘記小姐在房間內幫我按摩多久，也忘記按摩多久後幫我做半套，因為時間太久了。當時一進入房間是先按摩，我忘記在房間內有無與小姐談到做半套的時間與金錢。小姐幫我按摩時沒有拿按摩或推拿工具。當天查獲時尚未繳錢，我不知道按摩的消費金額，我進去都是問全部的價錢，全部的價錢大約1,500元至1,600元。」、「（問：警詢稱按摩是90分鐘1,000元，半套5百元，你稱先按摩後，陸美燕才問你是否要半套，要半套就要加5百元，與你剛所述不一致，何者為真？）因為知道這家店有做半套，所以知道要帶固定的錢進去。」等語（見350號原審卷第61至67頁）。表示因早已知悉「鈅姿鈴美容養生館」有從事半套性交易，故伊一進入店中即詢問全部（含按摩及半套性交易）之價錢，然不知單純按摩之費用若干。而就陸美燕有無主動向其詢問是否要從事半套性交易，並告知如欲為半套性交易，須多加500元，及其是否知悉按摩之消費金額若干等情，前後所述顯不一致，自有瑕疵。⒉又依證人薛國華前揭於警詢所為陳述，可知證人陸美燕於為警取締時已完成對薛國華之按摩，則此項目之消費，證人薛國華自應給付方為合理，然證人薛國華於原審法院101年度訴字第350號案件審理時，經法官訊以：「（問：對於被告〔指楊志祥〕稱要向你收費時，你就跑進警察局讓他無法收費，為何如此？）」，其則回答：「因為我筆錄作完了當然可以走。」等語（見350號原審卷第68頁）。而由證人薛國華上開所述，可見其自始即有不給付已按摩消費之金額之意願，則其至「鈅姿鈴美容養生館」消費之動機及目的為何，實有可疑等情，自難僅憑據證人薛國華前揭片面之證述，即為證人陸美燕有於前揭時點，在「鈅姿鈴美容養生館」內為證人薛國華從事「半套」性交易之認定。
㈢另本案係由民眾打電話至高雄市政府警察局小港分局桂陽路
派出所報案，始由線上巡邏員警 謝福良 依警網通報前往處理，臨檢表係謝福良依據便衣警組所述而寫，斯時楊志祥係一直跟謝福良在櫃臺等情，業據證人即承辦員警謝福良於本院
101年度上訴字第905號案件結證在卷（見該案卷第40頁正面至第41頁正面），並有員警 吳晉佳 、謝福良出具之職務報告附卷可稽（見350號原審卷第53頁）。再證人陸美燕於原審法院101年訴字第350號案件審理時證稱：「鈅姿鈴美容養生館」房間裡並無設置警示器等語，前已述及；而上開職務報告亦記載：「現場有發現按摩油、面紙等物，相關確切置放位置因查獲時日久遠已不復記憶。現場按摩工具、蜂鳴器、臨檢燈及男客有無攜帶手機等情事則未發現。」則由上揭事證相互勾稽可知，員警至「鈅姿鈴美容養生館」取締時，斯時在場之證人楊志祥並未有試圖通知陸美燕有員警到場取締之情形，員警亦未於「鈅姿鈴美容養生館」店內扣得可控制人員進出，或用以警示、提醒店內人員於有員警前來臨檢時，迅速湮滅與性交易有關之物之用品，而苟被告確有媒介、容留女子在店內與男客從事性交易之情事，衡情身為負責人之被告，當無不事先與受僱處理店務之楊志祥磋商若遇警臨檢、取締之應變措施，或設置警示裝置，防免為警查獲之可能。
㈣按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍
應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第2項定有明文。雖被告於原審曾自白有前開被訴之犯行（見原審卷第34頁、第42頁），惟核其此部分之自白與前揭客觀事證顯現之事實並不相符，揆之前揭規定，自不得僅據被告此部分之自白，即為其有罪之認定，附此敘明。
㈤綜上，證人薛國華固指證有於前揭時點，在「鈅姿鈴美容養
生館」與證人陸美燕從事俗稱「半套」之性交易情事，然證人薛國華該部分所述，既難遽信為真，則檢察官所提出之證據方法，尚難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有被訴之圖利媒介、容留媒介女子與人為猥褻犯行之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何前揭被訴之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301條第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月28日
書記官陳昱光