臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第360號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第360號刑事判決

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第360號上訴人即被告 謝志鵬 選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第
960號中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6158號、第6833號、第7106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝志鵬緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育課程伍場次。
事實
一、謝志鵬於民國101年6月中旬某日，在屏東縣○○鎮○○路（起訴書誤載為介壽路，應予更正）與萬年路口，發現不詳人士所有，置放於該處之GUANXIANG廠牌中古腳踏車1輛（價值約新台幣500元至1000元間），未上鎖，於上開日期後某日下午3時許，因 林吉志 至謝志鵬所經營位在屏東縣○○鎮○○路○○○號之「四海豆漿店」，欲向謝志鵬借錢修理腳踏車，謝志鵬不願借款與林吉志，且為轉移目標，竟向林吉志告知有上開腳踏車停放於上開地點，無人看管，並提議可搭載林吉志前往該處竊取之，經林吉志應允後，2人共同意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，隨即由謝志鵬騎駛車牌號碼000-000號機車搭載林吉志前往該處，再由林吉志下車徒手竊取該腳踏車，林吉志得手後騎離現場，供己代步之用，謝志鵬亦隨即離去。嗣於101年7月14日下午
2時25分許，林吉志騎駛該腳踏車，途經屏東縣○○鎮○○路與大同路口，為警查獲，並扣得前開腳踏車1輛，林吉志於有偵查犯罪權限之公務員尚未發現上揭竊盜犯行前，即主動向警員承認前開竊盜行為並接受裁判，而查知謝志鵬上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，惟經本院於102年6月14日行準備程序，或於同年月24日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人或均表示無意見，或均表示同意作為證據（見本院卷第38、39頁、第50頁背面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、對於本院判決所引用之各項文書證據及照片，檢察官、被告於本院審理期間均表示不爭執證據能力（見本院卷第50頁背面至第52頁），本院斟酌該等證據並無違法取得之情事，本院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）謝志鵬於本院審理時供承不諱（見本院卷第50頁背面、第53頁），並經證人即原審同案被告林吉志證述：「於101年6月中旬前往被告謝志鵬經營之上開豆漿店內，欲向被告謝志鵬借款，因被告謝志鵬不願借款與伊，經被告謝志鵬提議後，由被告謝志鵬騎駛上揭機車搭載伊前往屏東縣○○鎮○○路與萬年路口後，由伊前往騎駛上開腳踏車後離去， 嗣伊 騎駛上開腳踏車上路為警查獲」、「偷腳踏車當日伊有去豆漿店找謝志鵬借錢，要換腳踏車的輪子，謝志鵬跟伊說他沒有錢，說有一輛腳踏車放在上開地點2、3天，叫伊將腳踏車偷來自己噴漆，後來謝志鵬就騎機車帶伊去現場，跟伊說旁邊有輛腳踏車叫伊去牽，腳踏車當時沒有上鎖，謝志鵬當時人就在路邊沒有很遠的地方，待在那邊看一下，伊牽完後就騎腳踏車去網咖，伊偷的時候腳踏車就像警卷照片一般，偷完後伊都沒有噴漆、維修等情甚詳（見潮警偵字第0000000000號警卷《以下簡稱警卷1》第2至4頁，原審卷第68頁、第81至84頁、第86頁背面），此外，復有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押品代保管條各1份、照片17張附卷足按（分別附於警卷1第8、9頁、第14頁、第20至28頁），查被告上述任意性自白既有前揭證據可佐，自得採為認罪科刑之依據。本件事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定。
二、至於上揭腳踏車迄今尚無人認領一節，固經原審法院向屏東縣政府警察局潮州分局函詢，暨本院以公務電話電詢無訛，有潮州分局函覆原審法院之該局102年1月14日潮警偵字第00000000000號函、所附職務報告書，暨本院公務電話查詢紀錄各1份在卷足證（見原審卷第42、43頁、本院卷第43頁）。然腳踏車本就無如汽、機車之登記制度，其所有權歸屬自應依客觀情狀認定之，不得只因腳踏車未有登記制度無從查明登記何人所有，或尚未有人報案失竊，即率爾認定係屬他人丟棄不要之無主物，更不得僅因多日未曾有人使用，即認定可隨意供人騎離占為己有，否則豈非使刑法竊盜罪所保護他人所有、持有權，在此情狀下全無受保護之餘地，觀之扣案腳踏車雖屬中古車，但其外觀尚新穎完整，功能亦完好無缺（有扣案腳踏車全車照片1張附卷可稽－警卷第23頁），停放地點係在經常有人出入之大同路與萬年路口某房屋鐵門前（業經證人即原審同案被告林吉志證述明確－原審卷第83頁背面），而非任意丟棄在棄置場所等情，顯足認定扣案之腳踏車，仍屬他人所有之物。因此，自不得以上揭腳踏車迄今尚無人認領，即遽為應係屬他人所棄置之物之認定，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠刑法第50條修正條文，業經立法院於102年1月4日三讀通
過，總統於102年1月23日公布，並於102年1月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之4種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載《司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照》相較，雖以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。然本案就被告係量處得易科罰金之刑度，修正前後之規定對於其並無不同，亦即無有利不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。
㈡核被告上述所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告
就上述犯行，與林吉志間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，公訴意旨雖認被告係教唆林吉志犯刑法第320條第1項竊盜罪，應成立教唆竊盜罪云云。惟按教唆犯係指基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪之決意而實行犯罪之行為者，即僅有教唆行為而言，如係基於實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論（最高法院45年台上字第473號判例，100年度台上字第837號判決意旨參照）。亦即，行為人對於彼此間之犯罪行為分擔有共同認知的意思，為事前同謀、事中指揮、事後分贓或其他非屬構成要件之幫助行為等非必為構成要件行為為限之分擔行為，即成立共同正犯，甚且，只要行為人是基於自己共同犯罪之意思，甚至未為任何行為分擔，仍可依共謀共同犯罪論以共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）。茲被告謝志鵬既提議，並告知林吉志行竊該腳踏車之地點後，復騎駛機車帶同其前往，詳細告以上開腳踏車之停放位置，始由林吉志下車竊取，顯見被告謝志鵬係本案竊取上開腳踏車之策劃者，對於上述竊盜犯行之實行，具有主導地位，對於上揭竊盜罪構成要件之實現，同具有支配因果關係之重要地位，絕非僅止於教唆犯罪，至為顯然，故不因其事後是否果有取得腳踏車使用利益而有不同，據此，應認其與下手行竊之林吉志間，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，公訴意旨上開所認，容有未洽，惟2者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項之規定，並審酌被告曾因竊盜案件入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，被告共同為本案竊盜行為時年紀為41歲，受有高職畢業之教育程度，從事餐飲業，有警詢年籍資料附卷可參（見警卷1第2、5頁），足認以被告之年齡、教育程度及從事之職業，並非為無謀生能力之人，竟不思以勞力賺取所需，萌生意圖不勞而獲之念，任意竊取他人財物，所為顯不尊重他人財產權益，侵害他人之財產權，破壞社會治安，所為實屬非是，並考量被告為謀求拒絕林吉志借款之犯罪動機，本案行竊之分工及手段，及被害人所失損害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1000元折算一日之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告曾於民國82年間犯偽造文書罪，經台灣屏東地方法院於82年9月17日判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，其緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力；又於84年間，雖因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院於84年8月31日判處有期徒刑6月確定，於85年10月19日執行完畢，然其於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第22、23頁），且其因不願借款給原審同案被告林吉志，為轉移目標，致出此下策，提議並載同林吉志前往行竊，雖屬非是，惟其犯罪情節尚非至重，又其參與本件犯行，並無分毫所得，另由林吉志下手竊取之中古腳踏車現值約在新台幣500元至1000元之情，復經本院電詢承辦員警查明在案（有本院上述公務電話查詢紀錄在卷足憑），價值尚非甚鉅，另其犯後於本院審理中復坦承犯行，深表悔意，並表示絕不會再犯，是被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，予以宣告緩刑2年。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使被告革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程5場次；另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年6月28日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。