裁判字號：最高法院109年台上字第1820號刑事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1820號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠上訴人朱硯平（被告）被告曾義勛
梁鴻廷 （原名 梁右暄 ）上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月25日第二審判決（108年度上訴字第76號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21423、28042、29828號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人朱硯平有其事實欄所載指揮詐欺集團犯罪組織及其附表（下稱附表）一所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行；被告曾義勛、梁鴻廷分別有其事實欄所載參與詐欺集團犯罪組織及附表一所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重分別論處朱硯平犯指揮犯罪組織1罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂
123罪刑，曾義勛、梁鴻廷均犯三人以上共同詐欺取財未遂各124罪刑，並為相關沒收諭知之判決，駁回朱硯平、曾義勛、梁鴻廷（下稱朱硯平等3人）在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠原判決認定朱硯平等3人分別有指揮、參與具有持續性及牟
利性、結構性之詐欺集團犯罪組織，並有如附表一所示共同加重詐欺取財未遂犯行，於論罪部分固以朱硯平所為指揮犯罪組織犯行、曾義勛、梁鴻廷所為參與犯罪組織犯行，各與該詐欺取財集團成員就如附表一所示「首次」犯加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯規定，就朱硯平部分，從一較重之指揮犯罪組織罪處斷，曾義勛、梁鴻廷部分，分別從一較重之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷（見原判決第12頁）。惟原判決事實欄並未具體審認朱硯平等3人之何次加重詐欺未遂行為係屬首次犯行，而觀諸附表一所示之124次加重詐欺未遂犯行亦無相關犯罪時序之記載，則何次係屬朱硯平等3人之首次犯行？自有未明。惟衡諸卷附朱硯平等3人及同案被告 林佳賢 、 呂聖德 、 孟德昇 、 羅傳霖 使用行動電話手機內容照片，載有各次行騙對話內容、日期（見第21423號偵卷㈠第51至55頁、第90至96頁、第169至178頁、第206至
215頁、卷㈡第37至56頁、第88至111頁、第153至161頁），當可綜合參酌判斷附表一各次犯行之先後順序，以作為首次犯行認定之憑據。此攸關首次犯行之整體法律適用、刑罰之評價，自有調查釐清之必要。原審未查明審究，詳為認定，僅空泛指稱首次犯行逕以論罪科刑，則朱硯平等3人各次罪刑之整體法律適用是否正確、刑罰之評價有無適當，即無憑判斷，尚難謂適法。
㈡按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則「數罪併
罰」編章內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。想像競合犯本質上既為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，然為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，當僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，仍應一併適用宣告。行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，本應一併適用。惟綜觀組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑；同條第3項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。查原判決認曾義勛、梁鴻廷所犯首次加重詐欺取財未遂罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其等上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對其等宣告強制工作，依上開說明，自有判決不適用法則之違法。又依上開說明，法院於適用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查說明曾義勛、梁鴻廷究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對曾義勛、梁鴻廷諭知強制工作，亦難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈢又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互
利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。刑法第38條第2項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決未細察上開犯罪工具沒收法制修正本旨，就附表二所示之犯罪工具，仍維持第一審判決依「共犯責任共同原則」，於朱硯平、曾義勛、梁鴻廷罪刑項下一併宣告沒收（見原判決第16頁第1行以下），依上述說明，亦難謂適法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年5月13日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月19日