裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第391號民事判決
裁判日期：民國98年12月01日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第391號上訴人甲○○訴訟代理人 曾國龍 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 張世興 律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺灣臺北地方法院96年度訴字第8719號第一審判決提起上訴，經本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡臺灣臺北地方法院96年度執字第58778號強制執行事件，就上訴人所有建物即門牌號臺北市○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）所為強制執行程序應予撤銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人持其對於原審反訴共同被告 張國華 之執行名義即最高法院96年度台上字第424號民事確定判決，以未經保存登記之系爭房屋為張國華所有，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）予以強制執行，經該院以96年度執字第58778號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，尚未執行終結。惟系爭房屋之原建物，已於民國（下同）78年7月8日因火災而完全滅失，系爭房屋係伊於78年8月間獨自出資僱工所興建，自應由伊原始取得系爭房屋之所有權。而伊與前夫張國華於88年11月9日協議離婚時，為避免離婚後再因財產問題發生糾葛，特於離婚協議書內約定系爭房屋歸屬伊所有，是系爭房屋至遲亦已於88年11月9日歸屬於伊所有。從而被上訴人以系爭房屋為張國華所有而聲請強制執行，自非正當等情，爰依據強制執行法第15條之規定，求為命系爭強制執行事件就伊所有系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決。
被上訴人則以：系爭房屋（門牌號整編前為臺北市○○街○○○巷○○號，下稱龍江街房屋）所坐落之基地，係軍方於48年7月間撥予伊之被繼承人 陳謙 興建眷舍使用，而由陳謙原始取得系爭房屋之所有權。系爭房屋雖曾於78年7月8日發生火災，惟並未滅失，自不生重建問題。陳謙嗣於79年11月1日預立遺囑，將龍江街房屋之前半部（門牌號整編後為臺北市○○街○○○號。下稱250號房屋）交由伊繼承，後半部（門牌號整編後為臺北市○○街○○○號即系爭房屋）則交由 沈元芬 即張國華之母繼承。嗣陳謙於85年2月23日死亡後，沈元芬即將系爭房屋贈與張國華，而沈元芬亦已於88年3月30日死亡。又張國華為計畫侵奪伊所有之250號房屋，與上訴人於86年10月8日共同出具內容不實之承諾書，謊稱龍江街房屋為上訴人與張國華於57年11月30日興建完成，而向臺北市稅捐稽徵處申請設立房屋稅籍，張國華並於88年8月23日更換門鎖，占據250號房屋，進而將之出售他人，伊因而起訴請求占有人交還房屋，及請求張國華返還不當得利，張國華與上訴人於上開訴訟中，將龍江街房屋之稅籍改為250號及248號2戶，分別登記稅籍為各自所有，並通謀而為虛偽意思表示，辦理假離婚，目的係為規避日後萬一敗訴後遭強制執行之脫法行為，張國華實仍與上訴人共同生活，是系爭房屋仍屬張國華所有，上訴人自不得排除系爭強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行等語，資為抗辯（被上訴人在原審提起反訴請求反訴被告張國華與上訴人於88年11月9日就系爭房屋所為讓與行為應予撤銷部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
三、經查上訴人主張被上訴人持其對於張國華之執行名義即最高法院96年度台上字第424號民事確定判決，以未經保存登記之系爭房屋為張國華所有，聲請臺北地院以系爭強制執行事件予以強制執行中，尚未終結之事實，業據其提民事強制執行聲請狀及執行筆錄為證（見原審卷㈠8至11頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按強制執行法第15條所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第72
1號判例參照），並不包括事實上之占有及處分權在內。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年台上字第2414號判例參照）；又民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，部分屋頂被燒燬，惟牆壁仍存在之房屋，尚難認其已不足以避風雨，是其仍具經濟上使用之目的，自難謂其所有權已經喪失。本件上訴人主張伊就系爭房屋有足以排除強制執行之權利云云，既為被上訴人所否認；復查：
㈠系爭房屋未經保存登記，門牌號整編前為臺北市○○街○○
○巷○○號，係由被上訴人之父陳謙於56年間出資在軍方撥用之土地上所建造，業據被上訴人提出戶籍謄本、由陳謙具名之報告及編釘門牌登記申請書為證（見原審卷37至39頁），是陳謙因出資建造而原始取得該房屋之所有權。雖上訴人主張上開房屋實係由伊出資建造云云，惟未據其舉證以實其說（見本院卷107頁背面），自不足取。
㈡雖上訴人另主張系爭房屋之原建物已於78年7月8日因發生
火災而滅失，而由伊於78年8月間獨自出資僱工建造而原始取得系爭房屋之所有權云云。惟查，系爭房屋於78年7月8日發生火災後，其門面（當時隔成「上海春江西服」及「金如貝珠片禮服」兩店面）依然存在，且其中「金如貝珠片禮服店」之客廳僅受火燻黑，牆壁及屋頂亦仍存在，僅「金如貝珠片禮服店」之閣樓屋頂及「上海春江西服」之屋頂有部分遭火燒燬，此有台北市政府警察局火災勘查報告書內現場照片足按（見本院卷52至54頁），是系爭房屋經上開火災後，尚未失其經濟上使用之目的，尚難認其原所有權已因而喪失；再經徵諸上訴人於78年間，以臺北市○○路○○○巷○○號房屋及系爭房屋為標的，向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）投保商業火災保險，保險期間自78年2月20日起12個月，保險金額合計新臺幣（下同）100萬元（內含建築物50萬元及營業生財50萬元），於78年7月8日因上開火災而出險，經理算後以68萬5,360元（按：龍江路229巷14號房屋亦因上開火災而受損─見本院卷52頁）賠付結案，未獲全額理賠等情，有上訴人提出之富邦產險公司賠款證明及商業火災保險單證明書可稽（見原審卷㈠168頁及本院卷25頁）；且經原審赴現場勘驗結果，發現系爭房屋與250號房屋間防火巷之牆壁，約60公分高處，可見明顯痕跡，區分出上、下牆面之狀態不同，2樓外牆部分有一鐵門，自鐵門底邊，露出之牆面顯示與1樓鐵窗下緣之牆面相同，鐵門左側之部分有一明顯痕跡，鐵門左側下部與鐵門下部之牆面相同等情狀。即上訴人亦在場自認火災後，系爭房屋之1、2樓均留存部分磚牆再做補強，並予加蓋屬實，有原審勘驗筆錄足按（見原審卷㈡84、85頁），益見系爭房屋經歷火災後僅有部分燒燬，並未全部滅失。是陳謙就系爭房屋原始取得之所有權仍未因火災而喪失，上訴人僅就部分燒燬之系爭房屋加以修建而已，並非重建，自未因此取得系爭房屋之所有權。此觀諸陳謙嗣於79年11月1日所預立之遺囑內載明：「關於本人所有台北市○○街○○○巷○○號房地，決定將前半部份30餘坪（指250號房屋）目前由 張朝榮 夫婦借住之房屋及其租用之餐館店面全部交由吾兒 惠民 繼承所有，該號後半部房地（指系爭房屋）則交由吾妻沈元芬繼承所有…」，有該自書遺囑可稽（見原審卷㈠41頁）；又被上訴人抗辯沈元芬嗣又將系爭房屋之事實上處分權贈與張國華乙節，為上訴人所不爭執，而張國華與上訴人於88年11月9日協議離婚時，亦僅在離婚協議書內特別強調：「…此地上物（指包括系爭房屋在內之地上物）當年由張國華與 許奇華 （張甲○○之弟）合資自工興建完成」，並無隻字片語提及係由上訴人獨資重建而原始取得系爭房屋所有權之事，並經上訴人與張國華在其上簽名後，於同日協同持向戶政機關辦畢離婚登記，有台北市中山區戶政事務所檢送之離婚協議書及離婚登記申請書足按（見原審卷㈠128至136頁），尤見上訴人並無因重建而原始取得系爭房屋之所有權。
㈢依前所述，沈元芬因繼承而取得陳謙所原始建造之系爭房
屋之事實上處分權後，再將其就系爭房屋之事實上處分權贈與張國華。雖張國華嗣於88年11月9日與上訴人協議離婚時，於離婚協議書內載明：「…不動產部分：建於台北市○○路○○○巷○○號之地上物…前半部（臨台北市○○路○○○巷）歸屬張國華，後半部（面臨台北市○○街）歸屬張甲○○…」（見原審卷㈠14頁），亦即約定系爭房屋歸屬於上訴人。惟上訴人究僅因此取得系爭房屋之事實上處分權，而非所有權，揆諸前揭說明，其就系爭房屋尚不具有足以排除強制執行之權利。
五、綜上所述，上訴人依據強制執行法第15條之規定，請求撤銷系爭強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序，自屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月1日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官張蘭法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月2日
書記官常淑慧