裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國110年08月16日
裁判案由：傷害
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第33號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳靖昇律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6760號），本院判決如下：
主文丁○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役 陸拾伍日 。
事實
一、丁○○係成年人，於民國109年3月13日，在址設高雄市○○區○○路○○號「○○國民小學」（下稱○○國小）2年7班教室擔任○○國小三年級課後安親班老師，而Ａ○○之子即未滿12歲之兒童丙○○（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）亦有參加課後班並由丁○○管理，於同日13時30分至14時30分間某時，丙○○在上開教室因繳交作業時方式不當，經丁○○加以指正而心生不快，於返回座位之際有攻擊同學之舉動，丁○○遂起身加以制止而與丙○○有肢體碰觸（丁○○對丙○○提告傷害部分，業經臺灣高雄少年及家事法院裁定不付審理）。詎丁○○明知丙○○係未滿12歲兒童，竟基於傷害犯意，以腳踢踹丙○○左側小腿，並出腳踩住丙○○右腳足部，致丙○○受有右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等傷害。嗣經丁○○通知Ａ○○至教室將丙○○帶回家，於同日晚間某時，Ａ○○幫丙○○洗澡時見丙○○身上有傷痕察覺有異，經詢問丙○○並報警處理後，始查悉上情。
二、案經Ａ○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件告訴人Ａ○○於110年7月21日於本院審理中作證時所述，與上開警詢中所述並無不符之處，是其上開警詢中之證述，並無法例外取得證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所謂「顯有不可信」係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；又在偵查目的及法律條文規範結構下，事實上難期被告於偵查中有行使詰問權之機會，是應認我國現行法制下，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院107台上字864號判決意旨可資參照）。
查告訴人Ａ○○於檢察官偵查時，係以證人身分證述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其證述之真實性，又無受其他不當外力干擾，是告訴人Ａ○○於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，無顯不可信之情況，且告訴人Ａ○○業於本院審理中具結證述，給予被告對質詰問之機會，已屬完足調查之證據，依前開說明，告訴人Ａ○○於偵查中所為證述，具有證據能力。
二、又被告丁○○辯護人雖主張高雄市左營區○○國民小學109年5月11日函檢附之校安事件調查報告及高雄市政府教育局109年8月20日函檢附之校安事件調查報告錄音檔光碟（含檢察官勘驗後所製作之勘驗報告）均無證據能力。惟本院並未執上開校安事件調查報告、光碟及勘驗報告資為認定被告犯罪事實之依據，自無審究各該證據能力之必要。至於其餘據以認定被告丁○○有罪之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執（見訴卷第82至83頁），故均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○固坦承有於上開時、地，因丙○○繳交作業時用摔的，伊有教導丙○○作業要輕輕放在桌上，後丙○○返回座位時突然攻擊其他同學，故伊加以制止而遭丙○○攻擊並咬住伊手臂，遂出手拍打丙○○背部加以制止等情不諱，惟矢口否認有何以腳踢踹及採住丙○○腳部之傷害犯行，辯稱：案發當時丙○○出腳踢伊，所以伊才會用腳想要絆住丙○○，讓他無法繼續踢，伊當時沒有出腳踢踹丙○○或踩住丙○○的腳云云。另辯護人主張本案被告所為屬於正當防衛等語。經查：
㈠、案發當時被告在○○國小2年7班教室內，對包含被害人丙○○在內之多名之三年級學生進行課後安親班課程，被告因故與丙○○發生肢體衝突，嗣被告電話通知丙○○母親Ａ○○到校將丙○○帶回家，當日晚間及翌日Ａ○○有帶丙○○就醫，經診斷丙○○受有右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口等傷害等情，除經告訴人Ａ○○於偵查、審理中證述明確外（見偵卷第23至26、181至183頁、訴卷第176至190頁），並有健仁醫院診斷證明書、 陳銀旺 骨科診所診斷證明書各1份、丙○○受傷照片（見警卷第13至25頁、偵卷第69至77頁）在卷足憑，此部分之事實堪以認定。
㈡、又本院依據辯護人聲請傳喚案發當時在場同學甲○○、乙○○到庭作證︰
⒈證人甲○○於審理中證稱：老師叫丙○○把功課交上去，丙
○○將功課摔在地上，老師叫他撿起來他不聽，他就回去座位，走過去時揍我一下，然後他回去座位拿筆跟尺去老師那邊，想跟老師打架，老師抱住他加以阻止，後續經過我已經忘記，不過當時我有在學校調查時做過陳述，當時陳述內容是我實際上看到的，○同學踢○老師，○老師也反踢○同學等語（見訴卷第152至163頁）。
⒉證人乙○○於審理中證稱：丙○○當時去交功課，○老師好
像說錯了什麼，他就拿簿子要來打我，○老師為了保護我就阻止他，他就開始用本子打○老師，後續過程沒印象，我只記得○老師沒有打丙○○，丙○○的腳有動，他的腳踢完○老師鞋子就飛出去了，之後的事情沒有印象，我三年級時137公分高，丙○○比我矮也比我瘦，應該矮沒幾公分等語（見訴卷第164至175頁）。
⒊是依據證人甲○○、乙○○上開作證內容，可知案發當時被
告與丙○○產生衝突之起因，確係因丙○○繳交作業方式不當，以及後續返回座位時有做出攻擊同學之舉動而起，且雙方發生衝突過程，係丙○○先動手攻擊被告，並有用腳踢被告及咬住被告手臂之行為，而被告面對丙○○上開攻擊行為，除拍打丙○○背部外，另供稱僅有出腳想要絆住丙○○，讓他無法繼續踢云云。然觀諸卷附陳銀旺骨科診所診斷證明書（見警卷第23頁），其上清楚記載丙○○於109年3月14日即案發隔天就診時，經醫生診斷受有「右側足部挫傷、右側足部瘀血、左側小腿開放性傷口之傷害」，上開傷勢均位於右側足部及左側小腿，設若案發當時被告僅係以腳想要絆住丙○○，讓他無法繼續踢云云，衡情應無造成丙○○受有上開傷勢之可能，足認案發當時被告確以出腳踢踹丙○○及採住丙○○腳部等積極之攻擊行為，始造成丙○○受有上開傷勢無訛，被告辯稱案發時僅有用腳想要絆住丙○○，讓他無法繼續踢，並無出腳踢踹丙○○或踩住丙○○的腳云云，乃事後卸責之詞，委無可採。
⒋至證人乙○○於作證時證稱○老師沒有打丙○○或做出反擊
動作云云，然證人乙○○案發後未經學校對之進行訪談，缺少資料可資參照而補強其證詞之可信度，又證人乙○○於本院110年7月21日作證時，距離案發時間之109年3月13日已超過1年4個月，其記憶不無有隨時間經過而生謬誤之可能，足認證人乙○○上開證詞尚無法全然採信，自無法據此而為有利被告之認定。另辯護人固聲請傳喚多名在場之同學到庭作證加以釐清，經經事先電話詢問辯護人欲聲請傳喚之證人甲○○等人法定代理人意見後，並考量證人出庭意願後，本院於審理期日僅傳喚證人甲○○、乙○○二人到庭作證，其餘同學考量渠等為依法不得令具結之兒童及法定代理人意見後，認無傳喚之必要性，均附此述明。
㈢、至辯護人主張本案有正當防衛之適用等語。按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，防衛過當係指為排除現在不法侵害之防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。本案被告面對丙○○的攻擊行為（包含踢及咬住被告手臂），除以徒手拍打丙○○背部，另有出腳踢踹丙○○及踩住丙○○的腳，其中徒手拍打丙○○背部係因被告手臂遭丙○○咬住，為促使其鬆口避免受傷程度增加而不得不然，雖可認為係正當防衛（詳後述），至出腳踢踹丙○○及踩住丙○○的腳等行為。參以被告自承身高160公分（見訴卷第175頁），而身高137公分之證人乙○○證稱丙○○比伊矮幾公分，足認案發時丙○○身高約135公分左右，面對身高比自己矮25公分、受自己監督管教及氣力不如自身之幼童丙○○之攻擊行為，被告只要抓住丙○○雙手，保持彼此之適當空間及距離，已足以確保自身不會被丙○○攻擊到，然被告竟採取出腳踢踹及踩丙○○腳之攻擊性動作，主觀上難認被告有正當防衛之意，顯係在十分惱怒之下所為之傷害對方行為，自無法主張正當防衛。
㈣、綜上所述，被告所辯及辯護人正當防衛之主張，均無可採。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按所稱兒童，指未滿十二歲之人。兒童及少年福利與權益保障法第2條前段定有明文。被害人丙○○案發時為就讀○○國小三年級之兒童，自無疑義。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重刑法第277條第1項之罪之法定刑。被告先後出腳踢被害人丙○○腿部及出腳踩丙○○足部之行為，係基於同一傷害犯意，於密接時間、同一地點所為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
㈡、爰審酌被告身為對於被害人丙○○負有監督教導權之課後安親班教師，面對丙○○非理性之攻擊舉動竟不思以合法方式處理，卻暴力相向而為本案傷害犯行，在全班同學面前做了最不好的示範，所為實不足取；且被告犯後否認傷害犯行，迄未與告訴人Ａ○○達成和解取得原諒，犯後態度不佳，然考量丙○○非理性率先攻擊被告實為本案衝突起因，亦有可歸責之處，兼衡被告犯罪之動機、手段及丙○○所受傷勢，並考量被告無前科之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見訴卷第217頁），素行尚佳，兼衡被告到庭自陳專科畢業之智識程度、家庭主婦、與丈夫及3個小孩共同居住之生活狀況（見訴卷第206頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童犯罪之加重，屬刑法分則加重之性質，已如上述。又刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金。而刑法第277條第1項之傷害罪，法定刑已於108年修正提高為5年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。苟故意對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，仍與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院97年台非字第246號判決意旨參照）。是本案被告雖受拘役65日之宣告，仍不得易科罰金，然得依據同法第41條第3項規定依前項折算規定（即提供社會勞動六小時折算一日），易服社會勞動，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告於前揭時、地，基於傷害之犯意，除以腳踢踹及踩丙○○的腳，致其受有前揭有罪部分所載之傷勢外，並徒手拍打丙○○背部，並使丙○○眼部撞到櫃子，致其受有左眼周圍鈍傷、上背部挫傷、下背挫傷併瘀血等傷害，因認被告就此部分，亦涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。刑法第23條第1項前段亦有明文。
㈢、公訴意旨認被告有徒手拍打丙○○背部，並使丙○○眼部撞到櫃子，致其受有左眼周圍鈍傷、上背部挫傷、下背挫傷併瘀血等傷害。無非係以告訴人偵查中之證述及卷附診斷證明書為其主要論據。訊據被告固坦承有徒手拍打丙○○背部，惟堅決否認有在衝突過程造成丙○○眼部撞到櫃子，辯護人則為被告辯護稱：被告之所以徒手拍打丙○○背部，是因為手臂遭丙○○咬住，此部分是正當防衛，至丙○○左眼周圍鈍傷可能是丙○○要咬被告時自己造成的，無證據顯示與被告有關等語。經查：
⒈本案依據上開證人甲○○、乙○○二人審理中之證述，認定
案發當時被告與丙○○產生衝突之起因，確係因丙○○繳交作業方式，以及後續返回座位時有做出攻擊同學之舉動而起，且雙方發生衝突過程，乃丙○○先動手攻擊被告，並有用腳踢被告及咬住被告手臂成傷，已如上述。則被告面對丙○○上開之攻擊行為，為保護自身而拍打丙○○背部以求丙○○鬆口，乃係基於對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利之行為。參以丙○○背部之傷勢僅係輕微紅腫，足認被告拍打時亦有控制力道，亦難認有何防衛過當之情，是被告拍打丙○○背部之行為，符合刑法第23條第1項前段之正當防衛要件，自屬不罰之行為。
⒉又被告否認衝突過程造成丙○○眼部撞到櫃子，而上開證人
甲○○、乙○○二人審理中之證詞，亦無人提及丙○○眼部有撞到櫃子，則丙○○左眼周圍鈍傷是否確係被告造成，顯屬有疑。再者，丙○○在動手攻擊被告時有咬住被告手臂，自不能排除左眼周圍鈍傷是在丙○○咬住被告手臂之過程自行撞擊被告手臂所致。末以，丙○○既然先動手攻擊被告並咬住被告手臂，被告拍打丙○○背部復認定係正當防衛，本案除非有積極事證佐證被告有主動攻擊丙○○眼睛，或有推丙○○撞擊櫃子等情事，否則丙○○左眼周圍鈍傷自不可規責於被告。
⒊從而，丙○○所受左眼周圍鈍傷、上背部挫傷、下背挫傷併
瘀血等傷害，其中左眼周圍鈍傷難認可規責於被告，其餘傷勢被告所為係構成正當防衛，均無從認定被告有公訴意旨所指此部分之傷害犯行。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有公訴意旨此部分所指之傷害行為，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，然此部分若構成犯罪，與前揭業經本院認定有罪部分，乃接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官李侃穎到庭執行職務。
中華民國110年8月16日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月18日
書記官林榮志附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。