最高法院107年度台上字第2941號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2941號刑事判決

裁判日期：民國107年08月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第2941號上訴人 黃泰源 選任辯護人 陳亮佑 律師上訴人 陳光弘 原審辯護人 黃教倫 律師上訴人 陳振漢 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月20日第二審判決（106年度上訴字第2953號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第113、14
66、6634號），提起上訴提起上訴（陳光弘部分，由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人陳光弘部分係由其原審辯護人黃教倫律師，於法定上訴期間內，為陳光弘之利益，以陳光弘之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
貳、本件原判決對陳光弘及上訴人黃泰源、陳振漢（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有罪部分，為如下之論罪科刑（至原判決諭知黃泰源、陳振漢無罪【即原判決附表一編號2《以下僅記載附表及編號序列》】部分，未據檢察官上訴而確定）：
黃泰源部分：
㈠撤銷第一審就附表一編號15、25、27、31及附表四編號15、16
、17部分，對黃泰源之科刑判決，改判仍論處其（共同）販賣第三級毒品，共7罪罪刑（分別處如各該附表、編號主文欄所示均不得易科罰金之有期徒刑），並為沒收（追徵）之宣告。㈡維持第一審就附表一編號1、3至14、16至24、26、28至30、
32至39、附表二編號1至85、附表三編號1至87、附表四編號
1至14、18至103、附表五編號1至7、附表六編號1至2部分，論處黃泰源（共同）販賣第三級毒品，共315罪罪刑（分別處如各該附表、編號主文欄所示均不得易科罰金之有期徒刑），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回黃泰源在第二審之上訴。
㈢撤銷第一審關於黃泰源持有第二級毒品及轉讓第二級毒品部分
之科刑判決，改判仍論處其持有第二級毒品罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》三部分；處有期徒刑3月，得易科罰金），並為沒收銷燬之宣告；又依想像競合犯之例，從一重論處其轉讓禁藥罪刑（即事實欄四之㈡部分；係以一行為觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，處有期徒刑7月）。
㈣維持第一審就事實欄四之㈠部分，論處黃泰源持有第二級毒品
純質淨重20公克以上罪刑（處有期徒刑7月），並為沒收銷燬宣告之判決，駁回黃泰源在第二審之上訴。
㈤不得易科罰金之324罪部分，應執行有期徒刑19年6月。
陳光弘部分：
維持第一審就附表二編號1至85、附表三編號24部分，論處陳光弘共同販賣第三級毒品，共86罪罪刑（分別處如各該附表、編號主文欄所示均不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑
9年10月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回陳光弘在第二審之上訴。
陳振漢部分：
㈠維持第一審就附表二編號2、74、76、附表三編號1至87、附
表四編號51部分，論處陳振漢共同販賣第三級毒品，共91罪罪刑（分別處如各該附表、編號主文欄所示均不得易科罰金之有期徒刑），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回陳振漢在第二審之上訴。
㈡改定其應執行有期徒刑9年11月。
叁、不得上訴第三審之黃泰源持有第二級毒品部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條
第1項定有明文。黃泰源不服原判決關於其有罪部分，提起第三審上訴，並未聲明部分上訴，應視為對其持有第二級毒品部分亦提起上訴。
次按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判
決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
查：原判決就事實欄三部分，論處黃泰源犯毒品危害防制條例
（下稱毒品條例）第11條第2項之持有第二級毒品罪刑，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
綜上，黃泰源對原判決關於其持有第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
肆、其餘得上訴第三審部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定：①黃泰源有附表一編號1、3至39、附表二編號
1至85、附表三編號1至87、附表四編號1至103、附表五編號1至7、附表六編號1至2所載，單獨或共同販賣第三級毒品共322次，以及事實欄四之㈠所載，持有第二級毒品純質淨重20公克以上，暨事實欄四之㈡所載，同時轉讓含有禁藥、偽藥成分之藥水1次等犯行；②陳光弘有附表二編號1至85、附表三編號24所載，共同販賣第三級毒品共86次等犯行；③陳振漢有附表二編號2、74、76、附表三編號1至87、附表四編號51所載，共同販賣第三級毒品共91次等犯行，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（見原判決第8至11頁）。經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人等對此部分之上訴意旨，分述如下：
㈠黃泰源部分：
①黃泰源於事實欄四之㈠所持有者，為含有第二級毒品「伽瑪羥
基丁酸」之藥水8瓶，嗣於事實欄四之㈡所載時、地，將其中
1瓶轉讓給 潘鈺亢 （已死亡，另經第一審判決不受理確定）；黃泰源於此2部分所持有者，為同一物品。原判決就事實欄四之㈠部分，既認黃泰源係犯毒品條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，而毒品條例第8條第2項亦設有規範轉讓第二級毒品之構成要件與法律效果，原判決卻將事實欄四之㈡部分予以割裂適用藥事法，再主張因「法律一體適用原則」，認事實欄四之㈡部分應無毒品條例第17條第2項規定之適用，有適用法規不當及理由矛盾之違誤。
②黃泰源並無相同犯罪前科，且對於所犯事實均坦承不諱，犯後
態度良善，又販毒對象幾乎為特定人，販毒所得扣除成本，所剩無幾，亦非掌控大量毒品之大盤或中盤毒梟，僅因年紀尚輕，一時失慮，進而鑄下大錯，尚非毫無教化可能，如此重判，恐使其青春 韶華咸 在獄所中度過，更因長期與社會隔絕而更生不易，理應有刑法第59條規定之適用。原判決認黃泰源販毒次數高達322次，所得非微，進而認不得適用刑法第59條規定減輕其刑，認事用法恐有未洽等語。
㈡陳光弘部分：
原判決認定陳光弘參與販毒之次數為80餘次，並維持第一審所定應執行有期徒刑9年10月之判決；惟黃泰源販毒次數逾300次，達陳光弘之3倍有餘，原判決竟改定黃泰源之應執行刑為有期徒刑「9年6月」，反較陳光弘為低，顯非事理之平，而有違罪刑相當原則等語。
㈢陳振漢部分：
①原判決理由欄記載陳振漢被訴於附表一編號2所示時、地販賣
第三級毒品予 呂嘉威 部分應為無罪之諭知，惟附表一編號2仍記載：「販賣者為陳振漢」，顯有事實及理由記載相互歧異之理由矛盾之違法。
②陳振漢自警詢時起均坦承犯行，且無任何犯罪前科，犯案時年
僅23歲，年輕識淺，思慮不週，又僅為送貨之小蜜蜂，並非管理階層，且每次販賣數量甚微，全部僅獲得新臺幣1萬多元報酬，足認其客觀上之犯罪情節輕微，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。本件實有情輕法重、顯可憫恕之處，自應有刑法第59條規定之適用。原判決認其無可憫恕，顯違背刑法第59條規定，且不符合罪刑相當性等語。
惟查：
㈠原判決就黃泰源不得易科罰金之有期徒刑部分，係改定其應執
行「拾玖年陸月」（見原判決第2頁），並非「9年6月」，自無較陳光弘應執行「9年10月」有期徒刑為低之情事。又原判決就附表一編號2部分，係撤銷第一審對黃泰源、陳振漢之科刑判決，改判其2人無罪（見原判決第31至34頁）。原判決於附表一，併敘明係「對應起訴書附表一」之記載（見原判決第36頁），則其將起訴書所載「黃泰源、陳振漢」列為附表一編號2部分之被訴「販賣者」，自無認定事實與理由矛盾之瑕疵可言。陳光弘之上訴意旨及陳振漢之上訴意旨①所為指摘，均有誤會。
㈡關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相
關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用；對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，亦應本此法律整體適用原則，不得就刑罰之加重、減輕規定予以割裂適用。原判決就黃泰源所為事實欄四之㈡部分，已說明其同時該當毒品條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇法定本刑較重之藥事法規定論處；又其係以一行為同時轉讓禁藥、偽藥，為想像競合犯，從情節較重之轉讓禁藥罪論處等旨（見原判決第11至13、14頁），於法核無不合。而原判決就事實欄四之㈡部分，依藥事法第83條第1項規定論黃泰源以轉讓禁藥罪乙節，既無違誤，而藥事法並未就轉讓禁藥之行為人於偵查及審判中自白者，設有減輕其刑之特別規定，自無從割裂，另適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。原判決認黃泰源所為事實欄四之㈡部分，無從適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第16頁），亦無不適用法則或適用法則不當，更無理由矛盾之違法可言。黃泰源之上訴意旨①執其個人主觀意見，任意指摘原判決此部分違法，並非上訴第三審之適法理由。
㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。
⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕黃泰源、陳振漢之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。
⒉何況，原判決已說明，如何經考量黃泰源、陳振漢犯罪情節及
危害社會程度非輕，在客觀上無可取足憐之處，且除陳振漢所為附表三編號72、78部分外，其2人之販賣第三級毒品犯行經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，均難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，因認其2人在原審執其2人犯後坦承犯行、已有悔意之態度及家庭狀況等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑，是屬無據等旨（見原判決第17至18頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。
⒊黃泰源之上訴意旨②及陳振漢之上訴意旨②徒憑己意，任意指摘原審量刑職權之行使違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於此部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月30日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月3日