最高法院107年度台上字第2953號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2953號刑事判決

裁判日期：民國107年08月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第2953號上訴人 張睿宏 （原名 張懋瀛 ）選任辯護人 陳豐裕 律師
李淑欣 律師 王建元 律師上訴人 黃國庭
高瀅鈞 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院高雄分院中華民國107年5月11日第二審判決（106年度上訴字第497號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第1069
6、16153、23077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張睿宏有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號3、11、12所示之與 溫奇 祐（業經原審判刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命1次、自行販賣第三級毒品2次；上訴人黃國庭有附表一編號4至6所示販賣第三級毒品3次、附表一編號7至10所示之與上訴人高瀅鈞同時共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命1次、自行同時販賣第二級毒品、第三級毒品3次之犯行，因而維持第一審分別論處張睿宏販賣第三級毒品罪刑（連同自行及共同販賣部分共3罪，均累犯）；依想像競合犯規定，從一重論處黃國庭、高瀅鈞販賣第二級毒品罪刑（高瀅鈞1罪，黃國庭連同自行及共同販賣部分共4罪）；論處黃國庭販賣第三級毒品罪刑（共3罪，以上販賣第二級、第三級毒品各罪皆為相關沒收之諭知，並各就張睿宏、黃國庭之主刑部分定應執行刑為有期徒刑9年6月、4年3月）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、張睿宏上訴意旨略以：㈠ 溫奇祐 雖稱係張睿宏叫 陳彥豪 向其拿新臺幣（下同）500元之愷他命，但又稱其只幫張睿宏送過一次毒品給綽號「冰塊」之人，則陳彥豪究係向溫奇祐或張睿宏購買，已有可疑。且溫奇祐稱張睿宏叫其裝「5包」愷他命給陳彥豪，然陳彥豪稱溫奇祐交給其「1小包」愷他命，數量明顯不一，溫奇祐並於法院改稱是配合警察辦案才虛偽陳述，陳彥豪亦更改其詞稱係向溫奇祐購毒，是其等所述不足採信。㈡張睿宏與 李彥豪 通話時，張睿宏未直接決定見面時、地，而係表示要聯繫溫奇祐後再確認，亦未與李彥豪討論購毒之價格、數量，足見張睿宏僅係於幫助陳彥豪與溫奇祐聯繫，並無與溫奇祐共同販毒。㈢張睿宏僅介紹「 阿正 」即 葉政融 予高瀅鈞、黃國庭認識，並未參與交易，黃國庭已表示其所有遭扣案之HTC廠牌手機有其與葉政融聯繫之訊息及語音檔，黃國庭雖表示無法解鎖該手機，惟該廠牌手機製造商宏達國際電子股份有限公司應可解鎖開啟，張睿宏具狀請送該公司協助開啟或令黃國庭再次嘗試解鎖，原審卻未為，顯有應調查證據未予調查之違誤。㈣高瀅鈞與黃國庭所述就向張睿宏購毒之時間、金錢、數量均有出入，亦與其等於第一審之證詞有間，均不足採 云云 。㈤本件除陳彥豪、溫奇祐、黃國庭、高瀅鈞所述外，通聯監聽內容不足以證明張睿宏有販賣毒品，並無其他補強證據，原判決遽論張睿宏販賣毒品罪，有判決不適用法則之違法。㈥張睿宏坦承替陳彥豪聯絡溫奇祐，僅辯稱係幫助施用，亦坦承與黃國庭通聯是討論毒品事宜，僅稱是幫「阿正」催帳，已符合自白要件，且與黃國庭、高瀅鈞均供出毒品來源為葉政融，應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑云云。
三、黃國庭上訴意旨略稱：黃國庭於原審已陳明其犯罪情狀堪予憫恕之具體理由，原判決卻棄置未論，逕以無理由駁回，顯有理由未備之違法云云。
四、高瀅鈞上訴意旨略以：高瀅鈞僅是幫黃國庭接聽電話，並未賺取差價，亦無參與黃國庭之毒品交易行為，黃國庭說詞反覆，不足憑信，高瀅鈞應不構成販賣毒品罪云云。
五、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。再者，所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決主要係依憑黃國庭、高瀅鈞之自白，張睿宏坦承有於附表一編號3、11、12所載時間分別與陳彥豪、黃國庭為附表五編號4、12、13之通話內容，並詢問溫奇祐得否提供愷他命予陳彥豪，及擬向黃國庭、高瀅鈞收取販賣價款之事實，核與證人即共犯溫奇祐、證人 陳弼翔 、 蔡宗霖 、 周子浩 、陳彥豪、高瀅鈞、黃國庭證述各節相符，佐以卷附陳弼翔、周子浩於購毒前分別與黃國庭、高瀅鈞相約見面為交易行為；陳彥豪於購毒前與張睿宏約定購買之金額、交易時間、地點；黃國庭、張睿宏各於 蔡忠霖 、黃國庭購毒後向其等催收款項之通訊監察譯文，及扣案如附表三所示業經高雄市立凱旋醫院出具鑑定書認定含有愷他命之粉末，暨供販毒所用之電子磅秤、夾鏈袋等足資為補強販賣毒品事實之證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人3人確有前揭販賣毒品之犯行。並說明：⑴審之卷附通訊監察譯文，張睿宏均係直接與陳彥豪就其所欲購買毒品之金額數量、交易時間、交易地點直接為溝通及對話，張睿宏直接承諾說：「好」、「喔好」及指定「二聖二路」，之後更打電話予陳彥豪追問毒品交易之結果：「拿到了阿？」，並經陳彥豪回報「已經拿到了」等語，益證張睿宏確為毒品之賣家，而非僅為轉介交易或聯絡轉達。⑵共犯溫奇祐、證人陳彥豪雖均於第一審更異前詞，然核與其等先前所述歧異，亦與通訊監察譯文所呈現之客觀事證不符，證人即員警 陳正耀 並證述警詢未為不正訊問，陳彥豪警、偵訊錄影光碟亦經法院勘驗，並無強暴、脅迫、恐嚇等情。因認其等嗣後翻供，係為迴護張睿宏而無足採信。⑶觀諸卷附通訊監察譯文，張睿宏係基於販賣者之立場，逕對黃國庭及高瀅鈞前後拿了170公克愷他命之後卻未支付價金新臺幣5萬元乙節予以追問及指責，因而張睿宏即為毒品之賣家無訛。黃國庭、高瀅鈞雖嗣於法院均改稱係向葉政融所購買云云，然非但與其等警、偵訊所述迥異，亦與通訊監察譯文相悖，證人陳正耀並證述黃國庭於警詢未受不正訊問，且依其2人改稱之交易方式，就無法立即向葉政融聯絡買毒、取貨耗費時日、毒品有瑕疵無法即時反映、毒品放置於張睿宏之辦公桌抽屜，其卻不知情等節，均與實務上所知毒品交易之經驗法則有違。況證人葉政融亦到庭否認與黃國庭、高瀅鈞2人相識，遑論有販賣毒品之事，而認其2人更異之詞，無足憑採。⑷張睿宏雖主張扣案之黃國庭手機內，留存有黃國庭向葉政融購買毒品之通聯紀錄，足佐黃國庭與高瀅鈞非向張睿宏購買之事，惟黃國庭已當庭表明因其忘記密碼而無法開啟手機，且毒品交易為防被查獲，常以暗語通話，縱可顯示手機之通聯內容，亦無法了解是否與毒品交易有關，認張睿宏請求將該手機送原廠開啟尚無必要。⑸張睿宏、黃國庭雖主張毒品來源為「葉政融」，惟警方已於其等供述前先行對葉政融監聽在案，且葉政融亦到庭否認有販毒予黃國庭、張睿宏，即與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之要件不合等旨。並載述認定上訴人3人前揭販賣毒品犯行均有營利意圖之理由。其說明論斷，俱有卷證資料在卷可憑，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另就附表一編號11、12之犯行，黃國庭、高瀅鈞於法院均改稱：愷他命係由高瀅鈞向葉政融拿的云云（見第一審卷㈠第
319、338頁），黃國庭甚至稱：我一直以為拿愷他命給我們的是張睿宏，因跟我們催帳的人是他，但之後我與高瀅鈞聊到才知愷他命都是跟葉政融拿的云云（見第一審卷㈠第319頁），其等既均稱係由高瀅鈞向葉政融購買毒品，則黃國庭當無與葉政融為購買毒品而通訊聯絡之情形，是原審未依張睿宏聲請將黃國庭之手機送電子公司協助開啟或令黃國庭再次嘗試解鎖，另為無益之調查，不得任意指為違法。張睿宏、高瀅鈞上訴意旨就原審採證、認事職權之行使，執原判決所未採之溫奇祐、高瀅鈞、黃國庭其他部分證言，或上訴人以自己之說詞、持不同之評價而為指摘，單純為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。
六、毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，而幫助他人施用毒品或為販毒者向買毒者催收價款，因否認販賣，與販賣毒品之罪係屬不同之犯罪事實，自無該項減輕其刑之適用。本件張睿宏所犯附表一編號3、11、12販賣愷他命之犯罪事實，於偵、審均稱：係代陳彥豪聯絡溫奇祐、係轉介葉政融予黃國庭、高瀅鈞，並為葉政融向其2人催收價款而否認販賣毒品，顯未對所涉販賣毒品之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，自不符合上載減刑要件。原判決未適用該條例第17條第2項減刑，於法無違。張睿宏執此之上訴意旨，自非合法。
七、關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件高瀅鈞於附表一編號7部分，固負責接聽電話，惟依其與周子浩之通話內容所示，周子浩本欲找黃國庭，高瀅鈞則屢次向其暗示「那跟我講一樣」、「跟我講一樣意思啊」，顯然其對周子浩欲購買毒品之意思確有認知並瞭解內情，更於電話中達成周子浩前來購買毒品之合意，隨後黃國庭確將愷他命交付予周子浩。高瀅鈞就該部分，顯係基於出賣人地位與購毒者聯絡毒品交易事項。是高瀅鈞與黃國庭就上開編號所示之販賣愷他命犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。原判決以共同正犯論擬，適用法則並無違誤。高瀅鈞上訴意旨以其僅接聽電話，不應為販毒之共犯，執以指摘原判決適用法則不當，亦非第三審上訴之合法理由。
八、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本件黃國庭係成年人，具有相當智識經驗，所為販賣毒品犯行，不僅漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康，影響社會整體秩序甚鉅，自難諉為不知，且其於本案共販毒7次，次數非少，其一再實行罪質相同之犯罪，顯非一時失慮或有其他不得已苦衷，綜合上開犯罪情狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與情狀，難認在客觀上足以引起一般人之同情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依該條規定酌減其刑之餘地。原判決未依上揭規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。原判決雖漏未對黃國庭何以不能依上揭規定酌減其刑說明理由，而欠周延，但並不影響本件判決結果，仍不能執此指摘原判決違法。
九、綜上，上訴人3人上訴意旨，或係就原審採證認事及量刑職權之行使及原判決已明白論斷之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其3人上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月30日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官吳進發法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月4日