裁判字號：最高法院106年台上字第2991號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2991號上訴人 施淑芳
方淑然 上一人選任辯護人 謝杏奇 律師上訴人 單玉珍
柯 李添妹 吳秀英 洪淑萍 劉秀琴 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月1日第二審判決（105年度矚上訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第12822、12823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施淑芳、方淑然、單玉珍、 柯李添妹 、吳秀英、洪淑萍部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人施淑芳、方淑然、單玉珍、柯李添妹、吳秀英、洪淑萍等6人有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同以一行為犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於施淑芳等
6人部分之科刑判決，改判仍均依想像競合犯關係，從一重論處施淑芳等6人共同運輸第一級毒品罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對於柯李添妹否認犯行部分及其所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：㈠、施淑芳部分：其夾藏2包第一級毒品海洛因之行為，係基於單一之犯意，數個舉動接續施行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會建全觀念，難以強行分開，應合為包括之一行為予以評價，故其行為與共同被告劉秀琴夾藏1包海洛因之行為，雖有1包之差異，然其等在刑法評價上並無不同；且其等夾藏之第一級毒品均未流入市面，亦未獲取任何報酬，與實務上其他案件相較，犯罪情節明顯輕微，原判決不查，仍判處其明顯重於劉秀琴之刑度，亦與其他犯罪情節較重之案件相差無幾，已明顯違反比例原則及平等原則。再者，其係為照顧當時重病之同居人 葉斯萬 ，因各方求助無門，最終僅能冒著重罪風險圖生活溫飽，原判決縱已依刑法第57條及第59條規定減輕其刑度，惟依其處境，該刑度應有再行減輕之空間；又其現雖在桃園市一家小吃攤努力工作，然實無把握目前的存款足夠支付葉斯萬在其空缺期間之生活所需，且其服刑期滿已將近60歲，就業實屬不易，原判決未審酌其有值得同情之處境及原因，自有判決理由不備之違法。㈡、方淑然部分：證人 張巧玟 已證稱共同被告單玉珍及柯李添妹係自願要參與運毒，非方淑然引介，原判決就此等有利其之證述略而不採，亦未敘明不採之理由，遽認其引介單玉珍、柯李添妹運輸毒品，其犯罪情節較其他共同被告為重，自有判決理由不備之違法。另因其智能程度不高，遭第二任丈夫遺棄後不得已而從事八大行業賺取生活費，後又被所交往的男友拖累而積欠地下錢莊債務，不得已乃經朋友介紹而由張巧玟安排自泰國運輸毒品入境臺灣，足認其犯罪之情狀實有可憫之處，且其交保後，熱心公益，在社團法人臺北市日日春關懷互助協會擔任講師，懇請撤銷原判決，改諭知較輕之刑，以啟自新。㈢、單玉珍部分：其於犯後真心悔悟，在社會團體擔任講師，犯罪態度良好，原判決量刑時未審酌其提出之講師證明，亦未於理由說明，顯係適用刑法第57條有不當之處，有判決適用法則不當之違法。㈣、柯李添妹部分：⒈原判決雖載明張巧玟偵查、羈押庭之證述經具結，而認其於入境前已知悉運送回來之物為毒品乙事；然原判決係援引張巧玟未經具結之指述，且其雖於歷審審理時，屢次聲請傳喚張巧玟到庭交互詰問，惟張巧玟因棄保潛逃而未能傳喚到庭，是張巧玟警詢、偵查、羈押庭之指述，乃未經具結，亦未經交互詰問，自無證據能力，原判決逕而援引張巧玟之指述而認其有自願參與運毒，且於入境前已知悉運送之物為毒品等情，於法未洽，自有判決違背法令。⒉按共犯自白不得作為認定有罪之唯一證據，尚須有補強證據，以查其是否與事實相符；然原判決援引張巧玟之自白且未經具結之指述，作為認定其犯罪事實之證據，另佐以方淑然、單玉珍、施淑芳、吳秀英等共犯之證述互為補強證據，顯係將不得互為補強證據之自白，誤以之為相互補強證據，其認事用法已於法有違。又原判決理由欄載明「依卷內事證，固無從認定被告柯李添妹於為警查獲前已明確知悉其所攜回台之物為第一級毒品海洛因」等語，卻又以共犯之證詞相互為補強證據，臆想推測柯李添妹必然知悉，其認事用法顯與證據法則有違。⒊其已年近七旬，智識程度有限，每年所得僅萬餘元，因受微利誘使而觸法，原判決重判有期徒刑15年2月，實屬過重，以其殘燭之軀，恐將客死獄中，抱憾終身，請求給予減輕其刑。㈤、吳秀英、洪淑萍部分：其等係受張巧玟指揮之運毒工具人，均於偵查之初即坦承犯罪，歷次審理時亦未曾翻異立場，僅行為過程中，因其等知悉所攜帶為毒品之時間點與起訴書所載內容有出入，為求法院能在正確事實下適用法律，乃向法院說明此部分歧異，此與其他共同被告單玉珍、方淑然、劉秀琴等人於偵查、審理中，供詞雖有反覆，但始終能坦然面對並承認犯行並無不同；原判決未審酌其等自偵查階段即已認罪之情，逕謂其等犯後態度難認良好，顯係對同為自始坦承犯行之行為人為不同之評價。況吳秀英乃年紀較長，謀生能力不佳，更因身體痼疾而無業，為照顧臥病在床之同居前夫，扶養年幼孫
子、孫女等，經濟條件窘困，生活需仰賴他人接濟，更積欠地下錢莊債務；洪淑萍則係出於為脫免母親於地下錢莊追債之孝心，且其自身尚需撫養三個小孩，乃被動成為運毒之工具人，原判決未審酌其等犯罪目的及生活情況，逕對其等諭知較其他共同被告更重之刑，有理由矛盾及違反公平、比例等原則之違法各等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不
到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人即共同被告張巧玟於第一審經合法傳喚、拘提，均未到庭，並因逃匿而經第一審法院通緝，迄今仍未緝獲，在客觀上有因所在不明，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由，而張巧玟於警詢時所為之陳述，如何具備特別可信性及必要性之要件，符合傳聞法則之例外情形而得為證據，原判決已詳為說明（原判決理由欄壹、一之㈠）。核其所為論斷，於法尚無不合。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，柯李添妹及其辯護人均同意證人張巧玟於偵查陳述之證據能力（原審卷第270、271頁），其後就聲請求傳喚詰問張巧玟部分，亦陳明捨棄傳喚調查（原審卷第276頁），於辯論終結前復未主張證人張巧玟部分尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），原判決併已敘明得為證據之理由（原判決理由欄壹一之㈡），並無不合。是顯已認無傳喚張巧玟調查詰問之必要，張巧玟之警詢與偵查中之陳述復經審判長於審判期日提示予柯李添妹及其辯護人，並告以要旨（原審卷第370頁以下審判筆錄），依法踐行證據調查程序後，本於確信自由判斷其證明力，採為柯李添妹犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指不當剝奪其詰問權之違法。柯李添妹上訴意旨⒈置原判決上開明白之論斷於不顧，任憑己意，泛詞指稱張巧玟於警詢、偵查中所為陳述無證據能力云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。另所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其他共犯之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與該共犯之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定柯李添妹確有本件犯行，係依憑其部分供述（坦承有於事實欄所載期間搭機前往泰國曼谷，依指示將如原判決附表（下稱附表）一編號6所示之海洛因2包分別黏貼、藏置於其胸部及胯下，而後搭機返臺等之事實），證人即共同被告張巧玟、施淑芳、方淑然、單玉珍、劉秀琴、吳秀英之證述，與卷附入出國日期紀錄、旅客入出境紀錄、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲現場照片，法務部調查局濫用藥物實驗室民國104年7月13日調科壹字第0000000000
0、00000000000、00000000000、00000000000、0000000000
0、00000000000、00000000000號鑑定書，暨扣案如附表一所示之粉末13包及附表二所示之紅包袋1個（內有面額百元之泰銖1張）、行動電話2支、現金新臺幣（下同）782,000元及醫療用膠布13個等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈證人張巧玟於檢察官起訴移送第一審接押訊問時已明確供稱：柯李添妹等在出國前都已知去國外是要拿毒品回來，伊在臺灣時，確實有向她們表示去泰國的目的是要拿海洛因回來，也有提到要把海洛因藏在胸部或胯下帶回來，因為伊有先跟她們講說是帶海洛因四號，所以伊跟她們說要去拿東西時，她們都知道東西是指什麼東西等語；方淑然於第一審時亦具結證稱：伊出發前就知道要去拿四號，張巧玟在泰國時還跟渠等說如果被查獲的話，要說是犀牛角粉， 叫渠 等不要坦承，不要講，柯李添妹也知道是毒品，伊也是這樣跟柯李添妹說是毒品等語綦詳。衡以柯李添妹坦承其與施淑芳、吳秀英、洪淑萍、方淑然、單玉珍、劉秀琴此行前往泰國，無須支付機票、食宿等旅費一情；並其與張巧玟間既無特殊親誼，亦非熟識故舊，張巧玟竟願招待柯李添妹免費前往泰國旅遊，更另許以5至10萬元之高額報酬，為柯李添妹攜帶物品回臺之代價，甚且要求柯李添妹以藏置於女性胸部及胯下等極為私密之身體部位之方式夾帶回臺，顯與情理相違而有可疑，則柯李添妹就其為何物，自亦難諉稱不知。⒉至本案依卷內事證，固無從認定柯李添妹於為警查獲前已明確知悉其所攜回臺之物為第一級毒品海洛因；然國人自境外私運第一級毒品海洛因之案例，時有所聞，柯李添妹既已知此行將夾帶毒品回臺，則對於該物可能為第一級毒品乙節，應能預見，竟仍應允邀約，同意運毒，而與張巧玟等人共赴泰國以人體夾帶方式運輸、走私第一級毒品海洛因入境臺灣，足認其主觀上確有縱所夾帶之毒品係第一級毒品海洛因仍不以為意之不確定故意，而有與張巧玟等人共同私運第一級毒品進口之犯意聯絡及行為分擔至明各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就證人張巧玟、方淑然之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其等指證為據，即行論處柯李添妹罪刑，原判決所採用前揭其他共同被告等之證言與扣案如附表一、二所示證物，亦足資為柯李添妹有本件前揭犯行之佐證，並無其上訴意旨所稱無任何補強證據即認定其犯行之違法情形。其上訴意旨⒉係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決先就施淑芳、方淑然、單玉珍、吳秀英、洪淑萍等5人依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑、復就其等5人與柯李添妹均依刑法第59條規定酌量減輕（施淑芳、方淑然、單玉珍、吳秀英、洪淑萍等5人為遞減輕）其等之刑後，以其等行為責任為基礎，說明審酌刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則，尚難指為違法。而施淑芳雖指其與同案被告劉秀琴相較、方淑然指其與其他共同被告相比、吳秀英、洪淑萍爭執其等與單玉珍、方淑然、劉秀琴比較，其等所科之刑均明顯為重云云。然原審對其他同案被告之量刑，因各別所犯情節不同，基於個案拘束原則，自不得以其等之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。施淑芳、方淑然、單玉珍、吳秀英、洪淑萍等之上訴意旨與柯李添妹之上訴意旨⒊均係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
㈣綜上，上訴人施淑芳、方淑然、單玉珍、柯李添妹、吳秀英
、洪淑萍等6人之上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、劉秀琴部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人劉秀琴不服原審判決，於105年11月17日提起上訴，並未敘述理由（僅載稱其上訴理由容後補陳），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年8月30日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月4日