裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1830號刑事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1830號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中被告乙○○共同指定辯護人 宋明政 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第833號中華民國94年10月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑参年拾月。扣案之打火機壹個沒收。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。扣案之打火機壹個沒收。
事實
一、甲○○、乙○○為兄弟關係。緣甲○○於民國94年1月23日下午11時30分至40分許間，飲酒後自外返家，行經鄰居丙○○位在高雄市○鎮區○○街○○號住處前，因不滿丙○○所養之狗對其吠叫，乃出手毆打該狗，丙○○聞聲出外察看，致與甲○○發生口角爭執，丙○○之妻己○○○、子丁○○、子戊○○在屋內聞聲亦外出查看，並與甲○○發生口角爭執，甲○○乃與戊○○發生扭打，並將戊○○壓制在地（無證據證明戊○○此時已受傷），丙○○見狀將甲○○拉開，戊○○則返回上開衙華街78號住處持拖把木柄反擊，甲○○不敵，受傷後迅速返回高雄市○鎮區○○街○○巷○○弄○號住處，而丁○○見狀，為防甲○○再度前來挑釁，乃將高爾夫球桿、旗桿放置在上開衙華街78號住處木門與籬笆間，戊○○並在門口查看動靜。
二、甲○○返家時因開啟上開衙華街60巷17弄1號住處鐵門，吵醒正在其內睡覺之乙○○，乙○○乃詢問發生何事，甲○○稱遭人毆打。甲○○氣憤難平，明知以打火機將自瓦斯桶內漏逸之瓦斯點燃，朝他人及上開衙華街78號現有人居住使用之住宅噴灑火焰，足致他人受傷，並足以燒燬住宅，竟基於傷害及放火燒燬現供人使用之住宅之故意，自上開衙華街60巷17弄1號住處廚房拿取瓦斯桶1個、自客廳神明桌上拿取其所有打火機1個，隨即再度前往上開衙華街78號前，而乙○○於穿妥衣服後，未見甲○○在屋內，乃亦出外查看。因戊○○見甲○○持瓦斯桶前來，後面並跟有一人（即乙○○），乃向屋內示警，並隨即退回屋內；甲○○乃開啟瓦斯桶開關閥漏溢瓦斯，並以打火機點燃瓦斯產生火焰噴向上開衙華街78號大門，丙○○、丁○○即分持高爾夫球桿、旗桿向甲○○揮打抵擋，甲○○亦以火焰噴向丙○○、丁○○，而乙○○循聲亦至現場，見甲○○遭丙○○、丁○○攻擊，乃與甲○○共同基於傷害之故意，隨手自地上撿拾鐵棒1枝，亦對丙○○、丁○○為攻擊行為；後甲○○因其雙手遭燒傷，乃將噴火中之瓦斯桶拋擲而滾入上開衙華街78號客廳內約
1公尺處，幸經在該屋內之己○○○先以椅墊蓋住瓦斯桶，再由戊○○關閉瓦斯桶開關閥，始未釀成大禍；而戊○○於關閉瓦斯桶開關閥後亦自屋內走出，欲搶救丙○○、丁○○，惟亦遭乙○○持鐵棒攻擊。後因甲○○之放火行為，致上開衙華街78號大門紗門窗遭燒灼薰黑、籬笆欄杆與大門間所晾曬之衣服遭燒灼、大門口拖鞋遭燒灼等，惟未燒燬該住宅之重要部分，而未致該住宅喪失效用之損壞程度；而因甲○○、乙○○之傷害行為，致丙○○受有顏面及兩側上肢2至
3度灼傷佔體表面積7%；丁○○受有顏面及右側上肢2至3度灼傷佔體表面積4%；戊○○受有右大腿、右膝挫傷淤青各
10×10公分、7×3公分、右手食指燒傷（水泡1×1公分）等傷害；而甲○○亦受有臉部、左手腕撕裂傷，雙手燒傷；乙○○受有右耳2×1公分、右手指1×1公分、右腳掌面0.5×0.5公分等燒灼、撕裂傷等傷害。復自現場扣得甲○○所有供點燃瓦斯桶內瓦斯氣體用之打火機1個。
二、案經丙○○、丁○○、戊○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告甲○○）、被告乙○○
、指定辯護人均同意 林陳彩娟 於偵訊陳述得作為本件之證據。本院審酌己○○○於偵訊之陳述，無顯不可信之情形，被告2人及指定辯護人亦未指出有何顯不可信之情況，應認己○○○偵訊作成之情況適當。是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，己○○○於偵訊陳述具證據能力。
㈡被告甲○○、乙○○、指定辯護人及檢察官於本院迄言詞辯
論終結前，均未對丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵訊陳（證）述之證據能力為爭執，亦未聲明異議；且丙○○、丁○○、戊○○均於原審以證人身分接受交互詰問，對被告甲○○、乙○○行使詰問、對質之權利並未剝奪；又丙○○、丁○○、戊○○於警詢係就其等所見案發情形為陳述，員警自無違反其等意志而製作警詢筆錄之必要，且丙○○、丁○○、戊○○於偵訊之陳述，亦無何顯不可信之情形，應認丙○○、丁○○、戊○○警詢、偵訊作成之情況均屬適當；再者，基於訴訟資料愈豐富，對真實之發現愈有助益之理念。是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵訊之陳（證）述均具證據能力。
㈢被告甲○○、乙○○、指定辯護人及檢察官於本院迄言詞辯
論終結前，均未對共同被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、原審、本院陳（證）述之證據能力為爭執，亦未聲明異議；且被告乙○○、甲○○於偵訊均以證人身分具結作證，被告乙○○於原審亦以證人身分具結作證，並接受交互詰問，而被告乙○○於原審則捨棄以證人身分傳訊被告甲○○（見原審卷第152頁），是對被告2人行使詰問、對質之權利並未剝奪；又被告2人於警詢係就案發經過為陳述，被告2人亦未曾有警詢陳述係違反其等意志而為之抗辯，而被告2人於偵訊之陳述，復無何顯不可信之情形，應認被告2人警詢、偵訊作成之情況均屬適當；再者，基於訴訟資料愈豐富，對真實之發現愈有助益之理念。是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、原審、本院之陳（證）述，對於共同被告甲○○、乙○○均具證據能力。
㈣按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件卷附現場相片14幀、被告乙○○、甲○○受傷相片3幀（見警卷第39至43頁，94聲羈82號卷第23、24頁），係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告甲○○固坦承於上開時地與丙○○等人爭執後，持
瓦斯桶點火，有傷到告訴人及房屋，惟另辯稱：「伊當時酒醉被打，迷迷糊糊的，伊沒有把瓦斯桶丟到房子裡面；伊只是要恐嚇」云云；被告乙○○亦坦承於上開時地，因見被告甲○○遭毆打，乃持鐵棒與丙○○等人發生爭執，惟堅決否認有放火、傷害（殺人未遂）犯行，辯稱：「伊不知道甲○○要放火，也沒有叫甲○○把瓦斯桶丟進丙○○他們家，沒有說要讓丙○○家死光光；伊沒有打被害人，只是拿鐵棒抵抗」云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○於94年1月23日下午11時30分至40分許間酒後返
家，行經丙○○上開衙華街78號住處前，因遭狗吠而與丙○○發生口角爭執，後並與戊○○發生拉扯爭執，而遭戊○○持拖把木柄反擊，被告甲○○不敵返家，丁○○則將高爾夫球桿、旗桿放置在上開衙華街78號住處木門與籬笆間，戊○○並在門口查看動靜，以防被告甲○○再度前來挑釁一節。業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊、原審分別陳（證）稱：「94年1月23日晚上11時30分許，在伊家衙華街78號伊家小狗在叫，伊就出來看，一名微胖的男子（指被告甲○○）說狗在叫他很不爽，當時講話很大聲，伊兒子戊○○就出來，戊○○和那名男子發生拉扯，倒在地上，伊和太太己○○○就把他們拉開，那名男子就回家了」（見警卷第12、13頁）、「94年1月23日晚上11點伊聽到狗在叫，出來看見甲○○在外面，伊問甲○○是否被狗咬到，他說聽到狗叫就不爽，伊和甲○○發生爭執，伊太太和2個兒子就出來看，因為甲○○喝酒，伊勸甲○○回家，甲○○不高興，抱位戊○○壓在地上踢他，伊等將他們2人拉開，戊○○就返回屋內拿了1支拖把的柄，打了甲○○2下，甲○○就離開」（見94偵2511號卷第31頁）、「當時伊是聽到狗叫聲出來看，與甲○○有發生爭執，後來甲○○與伊兒子戊○○發生扭打，戊○○被甲○○壓著，甲○○有踢戊○○2下」（見原審卷第146頁）等語；證人即告訴人丁○○於偵訊證稱：「94年
1月23日晚上11點多，伊在家2樓，伊聽到狗叫聲下樓，看到伊父親丙○○在外面問甲○○有沒有怎麼樣，伊母親在旁邊說狗以鐵鍊鍊住不會咬人，甲○○說狗向他吠他不爽，雙方發生口角，戊○○跑出來理論，就與甲○○發生扭打，戊○○被甲○○壓在地上，甲○○踹他，伊和父母親把他們拉開，戊○○返回屋內拿1支拖把柄打甲○○2、3下，甲○○就跑了；伊拿高爾夫球杆及旗竿放在伊家圍牆（即籬笆）內，戊○○在門口查看」等語（見94偵2511號卷第33頁）；及證人即告訴人戊○○於偵訊、原審分別陳（證）稱：「當晚11點多，伊在屋內聽到狗叫及爭吵聲，伊出去看到甲○○有喝酒，伊和甲○○發生爭執拉扯互毆，甲○○就回去了，伊叫媽媽報警，伊站在門口，怕甲○○回來鬧事」（見94偵2511號卷第32頁）、「當時伊聽到狗叫聲出去看，看到伊父親丙○○與甲○○發生爭執，伊看到對方火氣差一直罵，伊就擋在伊父親前面與甲○○爭吵，並打起來，伊哥哥將伊等拉開，伊看到旁邊有拖把，伊就拿起來打甲○○，甲○○就跑開」（見原審卷第143頁）等語明確；並經被告甲○○於原警詢、偵訊分別陳稱：「94年1月23日晚上，伊自外喝酒要返家，走到衙華街78號住戶養的狗衝出來要咬伊，伊用腳踢走牠，主人走出來喊伊，然後他兒子就衝出來不知拿何物打伊，伊即逃回家」（見警卷第6頁）、「當時伊回家被鄰居的狗吠，伊就要打狗，鄰居有跑出來打伊」（見94偵2511號卷第12頁）等語在卷。足認被告甲○○確於上開時地，因遭狗吠一事，與丙○○、丁○○、戊○○等人發生爭執，並與戊○○互毆後返回家中，丁○○、戊○○則為防被告甲○○有再度挑釁之舉，而預為放置高爾夫球桿、旗桿，及在門口監視之準備動作無訛；而被告甲○○於遭狗吠後，復與戊○○互毆不敵而返家，其憤怒之情，自顯而易見。至於丁○○於原審另證稱：「高爾夫球桿、旗桿不是伊事先準備的」等語（見原審卷第139頁）；惟此與丁○○於偵訊所證不符，且戊○○於被告甲○○離去後，尚且在門口為監視之舉，業如前述，則丁○○為防被告甲○○再度前來挑釁，而有預為放置高爾夫球桿、旗桿之行為，亦符事理之常，是應認丁○○於偵訊之上開證述，較符於事實而可信，併此說明。
⒉被告甲○○因開啟上開衙華街60巷17弄1號住處鐵門，致吵
醒正在其內睡覺之被告乙○○，經被告乙○○詢問發生何事，被告甲○○乃告知稱遭人毆打，殆被告乙○○穿妥衣服後，即未見被告甲○○在屋內，乃亦出外查看一節。業據被告乙○○於聲羈訊問、原審、本院分別陳（證）稱：「當時伊哥哥甲○○回家向伊說被人毆打，伊問說是誰打人，甲○○說是後面隔壁鄰居打人，伊正準備穿衣服出去時，甲○○已經不見了」（見94聲羈82號卷第13頁）、「當天晚上11點多，伊在睡覺，甲○○說很多人打他，伊就穿衣服，一下子就沒有看到甲○○」（見原審卷第150頁）、「伊當時在睡覺，因甲○○開鐵門進來，說他被人打，伊聽到就穿上衣服，出來時就沒有看到甲○○」（見本院卷第102頁）等語明確。至於被告甲○○於原審陳稱：「當天伊回家時，在客廳、廚房都沒有看到伊弟弟乙○○，伊想乙○○是在房間，伊沒有看到乙○○，也沒有和他說話」等語（見原審卷第17頁），與被告乙○○上開陳（證）述不同，而被告乙○○既自始即陳稱案發當日確知被告甲○○有遭毆打，始有外出尋找之舉，亦與一般人得知或親見親友有遭毆打情事，而有詢問或陪同等出於關心行為之常情相符，顯見被告甲○○上開於原審之陳述不可信，應認被告乙○○確因被告甲○○告知遭毆打一事，乃有於睡夢中起身穿衣，並外出尋找被告甲○○之舉。
⒊被告甲○○因氣憤難平，乃自上開華衙街60巷17弄1號住處
拿取瓦斯桶1桶、打火機1個，隨即再度前往上開衙華街78號前，經戊○○示警並退回屋內後即由丙○○、丁○○分持高爾夫球桿、旗桿向被告甲○○揮打抵擋，被告甲○○則開啟瓦斯桶開關閥漏溢瓦斯，並以打火機點燃瓦斯桶所噴出之瓦斯，以火焰噴向丙○○、丁○○及上開衙華街78號大門，而聞聲到達現場之被告乙○○，因見甲○○遭丙○○、丁○○攻擊，乃亦隨手撿拾鐵棍1枝，對丙○○、丁○○為抵抗、攻擊行為，後被告甲○○因雙手遭燒傷，乃將噴火中之瓦斯桶拋擲而滾入上開衙華街78號客廳內約1公尺處，經在該屋內之己○○○先以椅墊蓋住瓦斯桶，再由戊○○關閉瓦斯桶開關閥，而戊○○於關閉瓦斯桶開關閥後亦自屋內走出，欲搶救丙○○、丁○○，惟亦遭被告乙○○持鐵棒攻擊等情。業據證人丙○○於警詢、偵訊、本院分別陳（證）稱：「過了不久，伊看見外面有火光，伊就出來查看，甲○○手拿起火的瓦斯桶從外面噴向裡面，伊拿高爾夫球桿，丁○○拿旗桿就打他制止他，當時伊的臉及手被瓦斯桶燒傷，甲○○將瓦斯桶丟入伊家客廳，戊○○將瓦斯桶關掉（見警卷第13頁）」、「甲○○離開後過5、6分鐘，就看到有火光，伊跑出來看到甲○○拿1個瓦斯桶，出口有火噴出來，往伊家大門噴，伊打開大門就被噴到臉受傷，伊忍痛拿高爾夫球桿抵抗，甲○○一直往後退，所以沒有打到他，但甲○○仍然對伊繼續噴火，所以伊的手也燒傷，後來伊有打到甲○○；乙○○當時站在伊旁邊，手上拿著鐵管，打到伊的手；甲○○將瓦斯桶丟入屋內後，伊3人仍在現場拉扯互毆」（見94偵2511號卷第31、32頁）、「後來伊看到火光，看到紗門已經在燒了，伊推門出去，就找看看有無東西可以抵擋，就找到高爾夫球桿去擋；伊衝出去，看到一個人拿瓦斯桶、一個人拿鐵棒，甲○○拿瓦斯桶亂揮；後來丁○○有出來在籬笆與木門間打火，甲○○有拿火噴伊兒子；戊○○在客廳，伊太太在打電話報警；甲○○站在籬笆外，位置距離伊家木門約2公尺，將瓦斯桶往伊家丟，瓦斯桶是戊○○關掉的；伊家紗窗、木門都有被燒到」（見原審卷第147、148頁）等語；證人丁○○於警詢、偵查、本院分別陳（證）稱：「事發當時甲○○持瓦斯桶點火燃燒後噴向伊及伊父親丙○○，致伊及丙○○燒傷，還將燃燒中的瓦斯桶丟向伊家客廳」（見警卷第16頁）、「戊○○在門口查看，說他們來了，伊就衝出去看，被火噴到，伊往旁邊移動，甲○○就拿火噴到伊的手，伊一手擋住一手拿旗桿往前揮就被燒傷，伊家坐墊、拖鞋都被燒燬；丙○○有拿高爾夫球桿向甲○○抵抗」（見94偵2511號卷第33頁）、「過沒幾分鐘，戊○○說對方帶另一個人來，伊看到甲○○到伊家門口時，火已經點燃了，伊當時拿棍棒類的東西（應指旗桿）擋，伊等不敢太靠近，所以才拿長的東西擋，伊父親也拿長的東西擋甲○○；甲○○對著伊家及站在門外的伊噴火，還把瓦斯桶丟進伊家客廳；伊父親與戊○○有與乙○○打鬥，一直到警察來」」（見原審卷第138、139頁）等語；證人戊○○於警詢、偵查、原審分別陳證稱：「伊家門口被2名男子拿鐵棒及瓦斯桶攻擊，其中拿鐵棒男子乙○○攻擊伊右大腿，拿瓦斯桶男子甲○○點燃瓦斯」（見警卷第20頁）、「過約5分鐘，甲○○拿瓦斯桶打開用打火機點燃噴向伊家大門，伊趕緊向後退回屋內，丙○○、丁○○就出來看，丁○○來不及退回被火燒到，丙○○拿高爾夫球桿和甲○○對抗，甲○○將瓦斯桶丟入屋內，伊將瓦斯桶開關關掉；伊腳瘀血是伊將瓦斯桶關掉後，乙○○拿鐵管（棒）打伊造成的，右手食指燒傷是關瓦斯桶受傷的」（見94偵2511號卷第32、33頁）、「隔不到幾分鐘，伊看到甲○○、乙○○一個拿小型瓦斯桶、一個拿鐵棒過來，伊就叫其他人進去，伊後來也進去，丙○○擋在門口，丁○○在籬笆那邊；後來伊看到甲○○打開瓦斯桶見人就噴，對著丙○○、丁○○，有旁邊拿木棒（應係鐵棒）的一直揮亂敲；因伊被丙○○擋在客廳裡，沒有辦法與甲○○、乙○○對抗；伊看到甲○○、乙○○攻擊丙○○，丁○○那邊伊看不清楚；拿瓦斯桶的人丟瓦斯桶到客廳，伊有親眼看到瓦斯桶的落地點，瓦斯桶離木門約有1公尺，伊有關掉瓦斯桶；伊的手燒傷是因為伊關瓦斯桶時被燒到的」（見原審卷第143至145頁）等語；及證人己○○○於偵訊證稱：
「伊看到伊家屋簷下有火光，紗窗門都燒，並看到瓦斯桶被丟進來，瓦斯桶出口處還在噴火，伊就用椅墊蓋住瓦斯桶」等語明確（見94偵2511號卷第34頁）；且被告甲○○亦於聲羈訊問時陳稱：「伊回家拿瓦斯桶，後來和他們發生扭打並點燃瓦斯桶」（見94偵2511號卷第12頁）、「當時因伊一時氣不過，所以到家裡拿瓦斯桶點燃；伊知道他們家有住人」（見94聲羈82號卷第7、8頁）、「因伊被打且喝酒，所以一時氣憤才回家拿廚房裡的瓦斯桶、神明廳的打火機出來，到衙華街78號前，伊迷迷糊糊的被打，有人對伊一直揮打，所以用打火機點燃瓦斯桶」（見原審卷第16頁），及被告乙○○於聲羈訊問、原審分別陳稱：「當時他們拿高爾夫球桿、竹竿（指旗桿）打甲○○，伊就上前用雙手阻擋他們打甲○○，最後伊忍不住看見旁邊有鐵條（棒）就撿起來撥開他們」（見94聲羈82號卷第13頁）、「伊跑出去後走到衙華街78號附近，看見有人拿高爾夫球桿、木棍及竹竿打甲○○，當時甲○○人站著頭在流血，伊就隨手拿起附近的鐵棍（棒）要反抗」（見原審卷第21頁）等語在卷。足認被告甲○○確有以打火機點燃瓦斯桶所噴出之瓦斯，以火焰噴向丙○○、丁○○及上開衙華街78號大門，並將燃燒中之瓦斯桶丟擲滾入上開衙華街78號客廳內，而被告乙○○則因見被告甲○○遭丙○○、丁○○持高爾夫球桿、旗桿攻擊，為護持被告甲○○，乃撿拾鐵棒1枝，亦對丙○○、丁○○為反抗、攻擊行為，後並對已將瓦斯桶開關閥關閉之戊○○為攻擊行為無訛。至於被告甲○○否認有將瓦斯桶丟入上開衙華街78號客廳內之行為，並辯稱僅係恐嚇云云，及被告乙○○陳稱係其請告訴人中之一人將瓦斯桶帶入上開衙華街78號屋內（見原審卷第21頁）等語。惟證人丙○○、丁○○、戊○○均一再指證被告甲○○確有將瓦斯桶丟入上開衙華街78號客廳內之舉動；且噴火中之瓦斯桶屬高度危險物品，若欲熄減，依常理應在瓦斯桶所在處或屋外開闊之處設法滅火，以防止火勢波及屋內物品，豈有反將噴火中之瓦斯桶拖入屋內之理；又被告甲○○若僅單純為恐嚇行為，以持瓦斯桶作勢點火之舉，即足以使他人心生畏懼，被告甲○○又何須再為實害之放火行為。是被告甲○○、乙○○上開辯解，均與事實及事理有違而不可信，併此說明。
⒋因被告甲○○上開放火行為，致上開衙華街78號大門紗門窗
遭燒灼薰黑、籬笆欄杆與大門間所晾曬之衣服遭燒灼、大門口拖鞋遭燒灼；又因被告甲○○、乙○○之傷害行為，致丙○○受有顏面及兩側上肢2至3度灼傷佔體表面積7%；丁○○受有顏面及右側上肢2至3度灼傷佔體表面積4%；戊○○受有右大腿、右膝挫傷淤青各10×10公分、7×3公分、右手食指燒傷（水泡1×1公分）等傷害水泡1×1公分）等傷害；而被告甲○○亦受有臉部、左手腕撕裂傷，雙手燒傷，被告乙○○受有右耳2×1公分、右手指1×1公分、右腳掌面0.5×0.5公分等燒灼、撕裂傷等傷害等情；有現場相片14幀，丙○○、丁○○、戊○○、被告甲○○之診斷證明書共4紙，被告甲○○、乙○○受傷相片3幀，及被告乙○○之高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷在卷可憑（見警卷第36至43頁，94偵2511號卷第43頁，94聲羈82號卷第23、24頁，本院卷第122至128頁）。至於證人戊○○、丙○○於原審分別證稱：「伊身上的傷是伊看到警察時衝出去被乙○○打到的吧，伊也不確定」、「戊○○被甲○○壓著（指第一次為狗叫事衝突時），伊不知道戊○○有無受傷，甲○○有用腳踢戊○○2下，是後來才知道是右下肢上方靠近腹部，戊○○的傷伊沒有看」（見原審卷第145、146頁）等語；惟對照戊○○於距本件案發時間最近之警詢、偵訊均明確陳述其所受受有右腿受傷係因被告乙○○持鐵棒攻擊行為所造成，復與上開診斷證明書內容相符，自具可信性，則其於原審上開不確定之證述，及丙○○上開未親見戊○○傷勢之證述，均不足為被告乙○○有利之認定。
⒌按「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」、「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理」（最高法院73年臺上第1886號、32年上第1905號判例意旨參照）。本件被告乙○○見被告甲○○遭丙○○、丁○○持高爾夫球桿、旗桿攻擊，即撿拾鐵棍棒1枝，亦對丙○○、丁○○為反抗、攻擊行為，其後並對已將瓦斯桶開關閥關閉之戊○○為攻擊行為，自屬意在護持被告甲○○，其與被告甲○○均具傷害之故意，並以默示方式，達互相利用對方之行為以攻擊丙○○等人之目的，則被告2人就傷害部分自有犯意聯絡及行為分擔，並應就丙○○等3人受傷之全部結果（含灼傷、瘀青）負責（至於被告乙○○不另構成放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，詳如後述）。
⒍復有瓦斯桶、打火機各1個、鐵棒1枝扣案可資佐證。
⒎至於原審函請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定被告甲○
○於行為當時有無達精神耗弱或心神喪失之程度，經鑑定結果：「 吳員 （即被告甲○○）偏向為酒精濫用之個案，吳員陳述對事發當時狀況記憶模糊，而點燃瓦斯桶之後記憶完全喪失，依事發後吳員之酒精血中濃度，整體精神狀態及當時犯案情形，個案犯案當時應為受酒精影響而造成精神耗弱之狀態，但個案之前已有前例，且飲酒乃自行招致之行為，與精神疾病在急性期的精神耗弱不同」等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月11日函覆精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第81至86頁）。惟被告甲○○前於93年、94年間有二度醉酒駕車之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其顯已明知其精神狀態在喝酒後易有犯罪不當之行為，猶於為本案放火、傷害犯行前飲酒；且被告甲○○本件之精神耗弱狀態，乃因其自己為本件犯行前自行飲酒所招致，而參酌94年1月7日修正之刑法第19條第3項：「因故意或過失自行招致精神障礙或心智缺陷者，其行為不適用前二項不罰或減輕其刑」規定之立法趨勢，被告甲○○飲酒後自陷減低其識別能力之原因自由行為，自應排除刑法第19條減輕罪責之適用，併此說明。
㈢綜上所述，被告2人上開辯解，或為避重就輕，或為圖卸刑
責之詞，均不足採信。本件本件事證已明，被告2人犯行均堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠按「刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其
直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪」（最高法院79年臺上字第1471號判例意旨參照）；又按「刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之建築物罪，其所謂燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項論罪。是有關放火燒燬現供人使用之住宅之既未遂之判斷應以房屋構成之重要部分已燒燬，喪失主要效用為依據，倘該住宅尚未燒燬或喪失效用，應仍屬未遂階段」（最高法院76年臺上字第8230號、79年臺上字第2656號判決參照)。是核被告甲○○所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、刑法第277條第1項之普通傷害罪；被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人雖認被告甲○○、乙○○上開漏逸瓦斯點火之行為，另涉殺人未遂犯行。惟被告乙○○未涉放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌（詳如後述），其單純持鐵棒反抗、攻擊行為，自與殺人未遂無涉；且被告甲○○向上開衙華街78號大門噴火之行為，僅致紗門窗毀損，而依丙○○等人所受傷勢範圍非廣大、嚴重，被告甲○○若心存殺意，自可將點燃之瓦斯桶直往被丙○○等人身上丟擲，以達其目的，惟丙○○等人均未指述被告甲○○有此舉動。是自難單純以被告甲○○有漏逸瓦斯點火之行為，被告乙○○有在場持鐵棒反抗、攻擊行為，即認其等有殺人犯意；惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。
㈡被告甲○○、乙○○就普通傷害罪間，有犯意聯絡及行為分
擔，為共同正犯。被告甲○○、乙○○以一個傷害行為，同時傷害丙○○、丁○○、戊○○3人，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重普通傷害罪處斷。被告甲○○打開瓦斯桶以打火機引燃火勢，著手於放火行為之實施，惟未達喪失效用之程度，僅屬未遂，依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告甲○○所犯上開二罪，係以一行為犯之，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。
㈢原判決認被告甲○○所犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂、
傷害罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①被告乙○○亦犯傷害罪，並就傷害部分與被告甲○○為共同正犯，原判決認被告乙○○不構成傷害罪。②扣案瓦斯桶1個非被告甲○○所有，業據被告甲○○ 陳明 在卷（見94聲羈82號卷第7頁），復非屬違禁物，原判決依刑法第38條第1項第
2款宣告沒收，均有未洽。被告乙○○以原判決量刑太重，檢察官以被告乙○○部分量刑太輕，均提起上訴，均無理由；檢察官另以原判決就被告乙○○部分諭知無罪為不當，提起上訴，為有理由；且原判決另有上開違誤之違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告甲○○具高職畢業之智識程度，因不滿丙○○所
飼養的狗對其吠叫而與丙○○等人發生口角爭執、肢體衝突，不思理性解決紛爭，竟於酒後放火對公眾生命、財產、安全造成危害，而被告乙○○因見被告甲○○遭丙○○等人持高爾夫球桿等抵禦，亦不知和平處理爭端，反持鐵棒加入爭執，致傷害丙○○等人，犯後復飾詞卸責，且均未與丙○○等人達成民事和解；惟被告甲○○犯後坦承部分犯行，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及被告甲○○、乙○○亦因本件同受有傷害等一切情狀，就被告甲○○部分，仍量處如原審所處之有期徒刑3年10月，就被告乙○○部分，量處有期徒刑
4月，並諭知易科罰金之折算標準。㈡扣案打火機1個，為被告甲○○所有，業經其供明在卷（見
94聲羈82號第7頁），為供其犯本件放火犯罪，供其與被告乙○○犯本件傷害罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於另扣案瓦斯桶1個、鐵棒1枝，非被告甲○○、乙○○所有之物（見94聲羈82號第7頁，本院卷第99頁），亦非屬違禁物，自不予宣告沒收，併此說明。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨略以：被告甲○○返家後因不滿被人毆打，隨拿起
瓦斯桶一桶衝出，被告乙○○則尾隨在後，被告乙○○基於放火之故意，由被告甲○○打開瓦斯桶使瓦斯逸出，再點燃打火機點火後噴向告訴人丙○○住處大門，被告乙○○並對被告甲○○喊叫：「將瓦斯桶丟進屋內讓它爆炸」，甲○○即將仍在噴火之瓦斯桶丟進客廳，造成丙○○住處之紗門、紗窗、座墊、衣物及拖鞋等物燒燬，己○○○見狀先用椅墊蓋住瓦斯桶，戊○○再趨前關閉瓦斯桶，始未燒燬房屋，因認被告乙○○另涉刑法第173條第3項、第1項放火現供人使用之住宅未遂罪，並與被告甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年臺台上字第4986號判例參照）。
㈢公訴人認被告乙○○涉有上開放火犯行，無非以：①丙○○
證稱：「乙○○叫甲○○包瓦斯桶丟入屋內讓它爆炸」等語；②被告乙○○在被告甲○○對人噴火時，丙○○抵抗，乙○○持鐵管毆打丙○○，使甲○○得以放火等情，為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有放火犯行，辯稱：「當時伊在家裡睡覺，聽到外面鐵捲門拉起發出聲響，伊問甲○○發生何事，甲○○說被鄰居打；伊穿好衣服後未看到哥哥，跑出門走到衙華街78號附近，看到有人在門口拿高爾夫球桿等物打甲○○，伊到了現場才知道甲○○手上拿有瓦斯桶」等語。
㈣經查：
⒈本件被告甲○○因酒後返家，為狗吠事與丙○○、戊○○等
人發生爭執，並與戊○○發生肢體衝突，而當時被告乙○○並未在現場親見一節，業如前述；且被告甲○○於聲羈訊問亦陳稱：「乙○○沒有與伊一起點燃瓦斯桶丟向被害人家」（見94偵2511號卷第12頁）、「瓦斯桶是伊自己一個人拿去的，乙○○並未拿瓦斯桶與伊一起去，他是從後面追過來」（見94聲羈82號卷第10頁）等語明確。則在被告乙○○僅知被告甲○○返家前曾遭人毆打，就遭毆打之原因、細節均不清楚，亦不知被告甲○○自家中取走打火機、瓦斯桶等物，實難認被告乙○○有放火之動機，或已事先知悉被告甲○○將會有放火之行為。
⒉證人丙○○固於偵查、原審分別證稱：「乙○○叫甲○○將
瓦斯桶丟到屋內讓它爆炸」（見94偵2511號卷第32頁）、「乙○○有叫甲○○丟瓦斯桶進去，讓他全家死光光」（見原審卷第147頁）等語，及證人戊○○於原審證稱：「伊有親眼看見拿木棒的人（指被告乙○○）說丟進去讓他們死光光」等語（見原審卷第144頁）。惟丙○○於警詢，戊○○於警詢、偵訊均未有與上開證述相同之指述；且戊○○於偵訊時尚證稱：「乙○○當時拿鐵棒站在甲○○旁邊，伊未注意乙○○當時在做什麼」等語（見94偵2511號卷第32頁），及證人丁○○於偵訊、原審分別證稱：「伊沒注意被告乙○○做何事，說何話」（見94偵2511號卷第33頁）、「伊沒有聽清楚被告2人有無說話」（見原審卷第139頁）等語。則若戊○○確有聽聞被告乙○○向被告甲○○稱「將瓦斯桶丟進去、讓他全家死光光」等語，豈有就此重大項，未於偵訊中證述之理，而對照戊○○、丁○○於警詢、偵訊均未陳（證）述曾聽聞被告乙○○有上開言語，加之案發現場混亂並有爭執，丙○○就此亦可能有所誤記。是自難以丙○○、戊○○上開證述，遽為對被告乙○○不利之認定。
㈤綜上所述，尚乏足夠之證據證明被告乙○○有本件放火犯行
，或與被告甲○○間就放火犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○是否確有本件犯行，本院認為存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，尚難遽認被告乙○○有公訴人所指放火犯行。惟此部分與上開論罪科刑部分（傷害），公訴人認有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
六、適用之法律㈠依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條。㈡刑法第28條、第173條第3項、第1項、第277條第1項、
第26條前段、第41條第1項、第55條、第38條第1項第2款。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴（檢察官、被告甲○○）如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月21日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。