裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1675號上訴人即被告丙○○選任辯護人 史乃文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2037號中華民國94年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，於民國（下同）94年5月16日14時許，由甲○○以0000000000號行動電話門號與丙○○所持門號0000000000號之行動電話聯繫，約定在高雄縣○○鎮○○○路○○○號丙○○經營之「 小莉 小吃部」見面，而於同日15時許，在該小吃部停車場，甲○○支付新臺幣（下同）3,00
0元之代價予丙○○後，丙○○即販賣交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○。甲○○復於同月26日23時19分許，以上揭0000000000號行動電話門號撥打丙○○所持0000000000號行動電話門號，以暗語「砂石」代表第二級毒品甲基安非他命，向丙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，丙○○則承上述概括犯意，於同月27日16時10分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○號「南寮漁會」停車場與甲○○會面，並以34,000元代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重39.4公克）予甲○○。嗣甲○○於94年5月27日17時許，在高雄市○○區○○路「德民黃昏市場」之某巷子內為警查獲，員警並在其所有而停放於該址之牌照號碼6709-JC號自用小客車內皮包，扣得上開丙○○販賣予甲○○之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重39.4公克），經甲○○供出毒品係購自丙○○後，警方遂又於同日21時20分許，在高雄縣彌陀鄉南寮村彌陀區漁會前停車場，逮捕丙○○，並扣得其持有使用之ANYCALL廠牌手機1支（含門號：0000000000號之SIM卡1張）。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力。本件證人甲○○於警詢時之陳述，屬審判外之陳述，然該證人於法院審理時既經到庭作證，其在警詢時之陳述，與審判中之證述，如有不符時，其先前在警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得為證據。
二、證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，本件證人甲○○於94年5月28日在檢察官偵查中之證述，因未經具結，應無證據能力。然證人在檢察官偵查中之陳述，雖亦屬傳聞證據，惟徵諸我國刑事訴訟制度及實際運作情形，檢察官於偵查中均能遵守法律規定，不致有違法取供之情形，其可信性極高，是刑事訴訟法第159條之1第2項，乃特別規定被告以外之人於偵查中向檢察官偵查中所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，以符實際。本案證人甲○○於94年6月7日在檢察官偵查中之證述，既經具結擔保證詞之真實性，且未據其事後提及檢察官在偵訊時有任何不法取供之行為，客觀上並無顯不可信之情況，是該證人上揭於94年6月7日在檢察官偵查中之證言，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認曾持門號0000000000號行動電話與甲○○所持門號0000000000號行動電話聯繫，並在高雄縣○○鎮○○○路○○○號「小莉小吃部」見過甲○○之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊從未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，因甲○○與伊有金錢往來之糾紛；而涉犯毒品危害防制條例者，若供出上手，依法可獲得減刑，是甲○○指證伊販賣第二級毒品甲基安非他命，自難採信；又甲○○為警查獲時所採之尿液，經送驗未呈毒品陽性反應，顯見其並非單純施用毒品之人，而販賣毒品者，通常會隨身攜帶毒品及夾鏈袋、磅秤等販賣毒品之工具，惟伊為警查獲時，並未查獲任何毒品或販賣毒品之工具，且伊長期受監聽，若 伊確 有從事販賣毒品之行為，自監聽譯文即應得知伊販賣毒品之時間、地點及金額，然本案卻無法從監聽譯文中，獲悉伊販賣毒品之時間、地點及金額；至於監聽譯文中之「砂石」，係因伊有從事砂石生意工作而提及，尚難認係第二級毒品甲基安非他命；又伊於94年5月27日下午3時至5時許，係在高雄縣橋頭鄉之偉宗保養廠向車主 陳林鵠 購買汽車，並支付定金1萬元予代售人戊○○，證人甲○○所述伊於是日下午4時10分許在彌陀鄉南寮漁會停車場販賣甲基安非他命乙節，應非事實云云。
二、然查：㈠被告先後於94年5月16日15時及同月27日4時10分許，分別
在高雄縣○○鎮○○○路○○○號「小莉小吃部」及高雄縣○○鄉○○○路○○號「南寮漁會」停車場，各以3,000元及34,000元之價格，先後將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包及驗後毛重39.4公克之甲基安非他命1包，販賣交付予證人甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢時證稱：「（妳如何向丙○○購買二級毒品安非他命？共購買幾次？分別於何時？在何地如何交易？數量為何？）答：我都是以我的行動電話0000000000打給丙○○的行動電話0000000000和他聯絡購買毒品。我共向他購買2次；第1次在94年5月16日15時許，在高雄縣○○鎮○○○路○○○號『小莉小吃部』和他見面，然後丙○○和我一同到我停放在小吃部停車場的自小客車內交易毒品，購買安非他命1小包，重量我不知道，價錢為新臺幣3,000元。第2次即是這次。」等語（見警卷第8頁）；其於94年6月7日檢察官偵查中結證稱：「（被告有無做違法的事？）不知道；但是我知道他有辦法拿到安非他命，所以曾經請他幫我拿過2次，1次是在5月16日，他拿給我1小包安非他命，我給他3,000元，另1次是在
5月28日，我用3萬4,000元買了39.4公克的安非他命，後來就被警察查獲」、「（電話中如何講要買安非他命？）買糖果或是買砂石」等語（見偵字第11807號卷第27、28頁）；其於原審審理時亦結證稱：「（有無在94年5月16日下午
3時許，在高雄縣○○鎮○○○路『小莉小吃部』以3,000元的代價向丙○○購買1包甲基安非他命？）有，但確切日期不記得」、「（94年5月27日下午15時左右，妳在高雄市○○區○○路德民黃昏市場旁巷子遭警查獲時，警察在妳車上所查扣的39.4公克的甲基安非他命是何人的？）是我的」、「（為何有這包甲基安非他命？）我當天去丙○○那裡拿的」、「（第2次妳遭查扣到的甲基安非他命，妳說是向丙○○拿的，是何意思？）我託他幫我買的」、「（第2次妳託丙○○幫妳買的甲基安非他命，丙○○跟妳拿了多少錢？）我拿給他3萬多元」、「（妳曾於94年5月26日晚上11時
19分23秒打電話給丙○○，妳問丙○○之前那砂石還有嗎？妳與丙○○在電話當中所談的砂石是指什麼？）安非他命」等語（見原審卷第128頁、第130-131頁、第133頁）；其於本院審理時仍到庭結證稱：伊確有向被告購買甲基安非他命無訛（見本院95年2月31日筆錄）。
㈡而觀諸卷附通訊監察譯文記載之內容：⑴證人甲○○曾於94
年5月16日14時17分57秒許及同日15時5分8秒許，持門號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話通聯，約定至被告店裡會面（見警卷第27頁），核與證人甲○○上揭證稱：於94年5月16日15時許，在「小莉小吃部」與被告見面，購買第二級毒品甲基安非他命等語相符。⑵證人甲○○另曾於94年5月26日23時19分33秒許，持上揭0000000000號行動電話門號向被告表示：「之前那砂石還有嗎」、「你可以幫我問一下嗎」、「如果有聯絡上，就馬上處理」等語（見警卷第34頁），而欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並於同月27日15時59分58秒，證人甲○○再以行動電話與被告通話，被告詢問：「妳下來了嗎？」，證人甲○○回稱：「我下來了」，被告問：「我怎麼沒看到」，證人甲○○表示：「我馬上到，我在上保這邊了。哇，我開錯了，開到海邊這裡」、「我開到港口了，要在檳榔攤嗎？」，被告回稱「對啊。」，證人甲○○遂表示：「我5至6分鐘就到了」等語（見警卷第35頁），依該通話內容，堪認證人甲○○當日確曾駕駛車輛前往特定地點與被告會面；而與證人甲○○上述證稱：在電話中以砂石之暗語代表甲基安非他命，且於94年5月27日與被告會面購買第二級毒品甲基安非他命等語，相互一致。參照被告供稱：確曾在「小莉小吃部」見過證人甲○○，並曾在94年5月27日下午在高雄縣彌陀鄉漁會前面檳榔攤與人聊天等語（見原審卷第31頁、同上偵查卷第9頁），則亦與上揭通訊監察譯文顯示被告曾先後於94年5月16日及同月27日，與證人甲○○約定在「小莉小吃部」見面，以及在高雄縣彌陀鄉漁會前檳榔攤會面等情相符，堪認證人甲○○上揭證述，確屬非虛。被告雖辯稱94年5月27日下午3時至5時許，伊是在高雄縣橋頭鄉之偉宗保養廠為其女兒購車，不可能如證人甲○○所證是日下午4時10分向伊購買毒品等語，並舉傳該保養廠之負責人戊○○，及提出1紙汽車買賣契約書1紙為證；然此不在場證明，已與被告於原審供稱：94年5月27日下午4時30分伊是在左營天公廟拜拜，回到南寮漁會時已經5點30分了等語（見原審卷第31頁），並未提及買車之事不符。證人戊○○於本院審理時雖亦到庭結證稱：印象中當天丙○○係於下午4點多到達汽車修護廠買車，約5點半伊要下班時離開，買賣汽車契約書上之代售人確是伊等語（見本院95年2月21日筆錄），然縱有買賣汽車之事實，但觀諸該合約書，並未註明該日之時點，證人戊○○證述被告買車之時點應係符合被告所辯，並不實在，而不足採信；該買賣合約書亦只能證明被告於是日確有購車之事實，不能證明被告並未與證人甲○○見面而有販賣毒品甲基安非他命予 張女 之情事。
㈢另警方係於94年5月27日17時許，在高雄市○○區○○路「
德民黃昏市場」之某巷子內，查獲證人甲○○等情，除經證人甲○○證陳屬實外，並有記載執行搜索時間為94年5月27日17時0分許至同日17時10分止之臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份附卷可稽。而當日在證人甲○○所有牌照號碼6709-JC號自用小客車內，扣得之晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法（TLC）及氣體色層質譜分析法（GC-MS）鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛（驗後毛重39.4公克），有該醫院94年7月19日（報告編號：0000-000號）檢驗報告1紙在卷可佐（見原審卷第85頁）。對照證人甲○○證稱：於94年5月26日23時許，曾以行動電話向被告表示欲購買「砂石」即第二級毒品甲基安非他命後，於翌日14時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○號「南寮漁會」停車場會面，以3萬4,000元之價格，向被告購得第二級毒品甲基安非他命1包等語，以及證人甲○○於94年5月27日16時10分許與被告會面購買毒品後，隨即於同日17時即為警查獲，因證人甲○○駕駛車輛自高雄縣彌陀鄉返回高雄市楠梓區亦需相當之時間，堪認證人甲○○應係在高雄縣彌陀鄉與被告會面後，立即駕車返回高雄市楠梓區，是扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，確係被告販賣交付予證人甲○○，要屬無疑。
㈣證人甲○○就何時向被告購買第二級毒品甲基安非他命，以
及係持何行動電話門號與被告聯絡等事項，於原審審理時證稱：不復記憶等語（見原審卷第128至129頁），而於94年
6月7日檢察官偵訊時，就其第2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之日期，證稱：「另1次是在5月28日」等語（見同上偵查卷第25頁），雖均與警詢之證述內容，有所不符，惟因人之記憶，常隨時間之經過而日趨模糊，毋寧是正常之現象，而證人甲○○就向何人購買第二級毒品、購買幾次、購買之金額、地點、以及以暗語「砂石」稱呼第二級毒品甲基安非他命等事項，則自警詢時起至原審審理中之證述，均大致一致，於本院審理時仍堅稱有向被告購買甲基安非他命2次，自堪採信其關於向被告連續2次購買第二級毒品甲基安非他命部分之證述為真。本院審酌被告於警詢之證述，係距離案發時間最近，記憶最為深刻，是關於證人甲○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及金額，自應以證人甲○○於警詢之陳述為準。
㈤另證人甲○○就其何時施用第二級毒品甲基安非他命乙節，
於原審證稱：伊第1次購買後隔幾小時即行施用等語（見原審卷第133頁），與其於警詢及檢察官偵查中證稱：伊係於
94年5月25日16時許，施用第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第8頁、同上偵查卷第11頁)，有所齟齬外，其餘就其如何施用第二級毒品甲基安非他命、施用地點及施用次數等情節，自警詢、檢察官偵查至原審審理中，均一致證稱：伊係以火燒烤鋁箔紙，吸食因此產生之煙霧方式，在其住處樓下停車場之車內，施用第二級毒品甲基安非他命，而伊僅施用1次等語綦詳（見警卷第8頁、見同上偵查卷第11頁、原審卷第126頁、第128頁、第133頁）；而人體服用甲基安非他命後，尿液可檢出甲基安非他命之時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異，則證人甲○○不論係如其於原審審理時所言，於94年5月16日後幾小時內施用第二級毒品甲基安非他命，或係如其於警詢及檢察官偵查中所言，於同月25日16時許施用第二級毒品甲基安非他命，因距離其於同月27日22時30分許採集尿液之時點，均已逾2日之久，斟酌證人甲○○係第1次施用第二級毒品甲基安非他命，是其證稱：當日施用之甲基安非他命數量甚微等語，應屬實情，則證人甲○○因施用第二級毒品甲基安非他命之數量甚少，且非直接注射入身體施用，距離其採尿之時已逾2日，是其尿液檢體雖經長榮大學檢驗呈現甲基安非他命陰性反應，此有長榮大學94年6月16日暨臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1紙附卷為證（見原審卷第38至39頁），亦不足以否定證人甲○○曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，是被告以證人甲○○之尿液送驗未呈甲基安非他命陽性反應為由，認證人甲○○關於購買第二級毒品甲基安非他命係供己施用之證述，並非真實，尚屬無據。況證人甲○○購買之第二級毒品甲基安非他命之原因，縱非供一己施用，而係欲轉賣他人、轉讓他人或與他人共同施用，亦與證人甲○○指證被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命之真實性，並無必然之關係，是被告以證人甲○○未曾施用第二級毒品甲基安非他命，進而質疑證人甲○○指證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之真實性，容有未合。
㈥被告為警查獲後，警員詢問其所使用之行動電話門號時，被
告先是辯稱：伊除使用0000000000號行動電話門號外，並無使用其他行動電話門號云云（見警卷第2頁），嗣經警提示自被告身上扣得之ANYCALL廠牌手機及行動電話門號0000000000號之SIM卡時，始再辯稱：該0000000000號行動電話門號及ANYCALL廠牌手機，係綽號「 阿國 」之男子於94年5月26日16時，在小莉小吃部交予伊使用，但伊從未曾由該手機接獲證人甲○○以0000000000號行動電話門號撥打之電話等語（見警卷第3頁），警員遂操作該扣得ANYCALL廠牌手機之來電顯示功能，並提示該手機曾於94年5月27日14時16分及同日15時59分接獲0000000000行動電話門號電話，用以質問被告，被告竟又辯稱：伊確曾接獲該2通電話，但不清楚係何人撥打等語。惟觀諸94年5月27日15時59分58秒之通訊監察譯文內容（見警卷第34頁），係關於證人甲○○前往約定地點之途中，以行動電話與被告溝通詢問會面地點之對話，若被告不清楚係證人甲○○撥打之電話，又如何與證人甲○○進行溝通與對話；又海岸巡防總局南部地區巡防局（以下簡稱南巡局）台南市機動查緝隊，為偵辦高雄市左營區不良份子綽號「柱仔」者之販毒案，乃向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官申請監聽該「柱仔」使用之0000000000號行動電話，期間自94年4月20日至5月19日，上開電話被監聽後，即發現被告於同年4月25日起，即曾以該扣案之0000000000號行動電話與「柱仔」使用之上開電話聯絡，偵辦單位遂懷疑被告為「柱仔」之上游販毒者，且曾於同年5月16日，以該行動電話門號與證人甲○○進行通聯，約定至小莉小吃部會面，有上揭通訊監察譯文1份附卷可憑，而被告於原審準備程序亦自承稱：證人甲○○曾於94年4月15日撥打電話該0000000000號行動電話門號，向伊借錢等語（見原審卷第31頁），是被告辯稱：扣案之0000000000號行動電話門號，係綽號「阿國」之男子於94年5月26日交付予伊使用云云，即與事實不符。審酌被告供稱其原自己使用之0000000000號行動電話門號，與扣案向「阿國」所借之0000000000號行動電話門號，分屬不同之行動電話門號，而被告使用該扣案之0000000000號行動電話門號，時間長達1月以上，縱然被告因未特別記憶扣案之行動電話門號，而不清楚該門號為0000000000號，但絕無可能不知該0000000000號行動電話門號之存在，是被告於警詢之初，特意隱瞞曾使用扣案之0000000000號行動電話門號之事實，已然啟人疑竇。被告雖質疑偵辦單位申請監聽0000000000號行動電話是否已明確獲得被告販賣之情資，或情資僅指持用該電話人販毒，若為後者，該持用人是否確為被告，即有可疑。然查偵辦單位係監聽「柱仔」者之0000000000號行動電話，發現與該電話通聯之0000000000號行動電話持用人為「柱仔」之販毒上游者，另由監聽0000000000號行動電話，發現該電話與甲○○使用之0000000000號行動電話之通話內容疑似為進行毒品交易，於94年5月27日下午前往約定地點查緝時，已交易完畢，偵辦單位發現甲○○駕車離開現場，遂於是日下午5時許，在高雄市○○區○○路德民黃昏市場旁巷子內，發現張女駕駛之車號0000-00自小客車後，隨即攔車檢查，張女主動打開其手提包，當場查扣甲基安非他命乙包（毛重39.4公克），遂將張女逮捕，張女供稱毒品係向被告購買，偵辦單位於同日晚上再於彌陀鄉南寮區漁會之停車場查獲被告之情，業據台南市警察局第一分局刑事案件報告書載述綦詳，並有監聽申請書、通聯紀錄南巡局94年12月14日南市機字第0940023337號、95年
1月5日南市機字第0950000359號函存卷可參，而被告亦不否認有使用該0000000000號行動電話與甲○○聯繫，則持用該電話與「柱仔」聯繫者，應係被告無疑。至該「柱仔」申請之0000000000號行動電話之使用人己○○於本院審理時證稱：伊何時申請使用該電話，已忘記了，使用5個月即遺失，遺失前都是伊與伊僱用之工人在使用，伊工人中沒有綽號「柱仔」者等語，縱無法查出該「柱仔」者係何人，但並不影響被告確有販賣甲基安非他命予甲○○之事實，被告執上情徒事爭執，並無意義。
㈦又被告確曾見過證人甲○○，此據被告及證人甲○○於原審
陳述甚詳（見原審卷第31頁、第128頁、第130頁）。而被告於警詢時，即經警員詳細告知證人甲○○指證以0000000000號行動電話與被告所持0000000000號行動電話聯繫後，於94年5月27日16時10分許，在高雄縣彌陀鄉南寮村彌陀社區漁會前停車場從事毒品交易，此有被告於94年5月28日警詢筆錄1份在卷足佐，而被告及證人甲○○並經警於同月28日，一同移送臺灣高雄地方法院檢察署進行偵訊，此亦有被告及證人甲○○於同日偵訊筆錄各1份附卷可憑，是被告自為警查獲之初，即已知悉係證人甲○○指證其販賣第二級毒品甲基安非他命之事。則被告果真與證人甲○○僅有數面之緣，甚或如被告於本院所稱與證人甲○○之間，存有金錢往來之糾紛，何不於警詢及偵查之初，即據實以告，卻一再否認與證人甲○○相識之事實，辯稱：未曾接獲證人甲○○之來電，不認識證人甲○○，亦與證人甲○○素無怨隙，不清楚證人甲○○為何指證其販賣第二級毒品甲基安非他命云云（見警卷第3至4頁、同上偵查卷第9頁），顯見被告畏罪心虛，而刻意隱匿其認識證人甲○○之事實。至於被告於原審審理中辯稱：伊於警詢及偵訊時表示不認識證人甲○○，意思是指不知證人甲○○之真實姓名云云（見原審卷第14頁、第142頁），因被告於94年5月28日偵訊時，檢察官係訊問：「為何甲○○說你賣毒品給她？」，而被告則辯稱：「我不認識她，為何她這樣說，我不知道」等語（見同上偵查卷第9頁），依當日訊問及回答之內容，係針對證人甲○○指證被告販賣毒品之動機所為，而與證人甲○○之真實姓名，毫不相干，是被告上揭所辯：伊於警詢及偵查之初，之所以供稱不認識證人甲○○，係指伊不知證人甲○○之真實姓名云云，即無足採。被告於本院審理時雖又辯稱：伊因罹患鼻咽癌，接受化學治療，而導致甲狀腺功能低下，智能退化及聽力障礙，故於檢警偵訊有關認識甲○○之事，因記憶衰弱及聽力受損，始有與原審供述不一致之情形，並出具長庚紀念醫院出具之診斷書為證，然觀諸警偵訊筆錄，被告之對答順利完整，其就有關構成犯罪事實之事項，則知廻避，安能謂其因上開病情而影響其供述之正確性，上開辯解，應不足取。
㈧被告於原審及本院審理辯稱：因伊與證人甲○○有金錢往來
之關係，證人甲○○可能因而誣陷伊販賣第二級毒品甲基安非他命云云，不僅與其於警詢及偵查之初供稱：不認識證人甲○○等語不符（見警卷第3至4頁、同上偵查卷第9頁），亦與被告於94年6月7日檢察官偵訊及原審法院94年6月
16日移審訊問時供稱：伊與證人甲○○之前夫有金錢糾紛，證人甲○○之前夫尚積欠伊16萬元等語（見同上偵查卷第26頁，原審卷第12至13頁），全然未曾提及證人甲○○亦積欠其款項乙節不符，而證人甲○○雖曾於94年5月13日21時40分，撥打電話向被告借款，但事後被告並未借貸任何款項予證人甲○○，除經被告於原審自承在卷外（見原審卷第13
4頁），核與證人甲○○於原審及本院證述情節相符（見原審卷第125頁），因證人甲○○實際上並未自被告處借得任何款項，則證人甲○○證稱：伊與被告並無金錢往來等語（見原審卷第125頁），尚難認有何不實之處，是被告及其辯護人以證人甲○○與被告之間，存有金錢往來之關係為由，認證人甲○○可能虛構被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，誣陷被告，顯屬誤會。況且，果如被告所言，伊確曾多次借款予證人甲○○及其前夫，則被告對於證人甲○○及其前夫，顯有恩惠，證人甲○○若欲誣陷，豈有不誣陷與其有仇怨之他人，反而誣陷對其有恩之被告之理！由此足見，被告辯稱：證人甲○○與被告因有金錢往來關係，證述難免偏頗云云，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。至於證人甲○○於原審對於被告之辯護人詰問，是否於94年5月13日21時40分許，撥打電話向被告借款時，固然曾一度拒絕回答，但因證人對特定問題拒絕回答之原因眾多不一，尚無法據此推論證人甲○○之證述，即有不實。
㈨被告於原審審理中供稱：因伊從事砂石仲介業務，而94年5
月26日證人甲○○撥打電話予伊，係為向伊購買填路之級配砂石等語（見原審卷第143頁、提貨單5本第14頁），並提出提貨單99張為證，並舉傳證人丁○○於本院審理時到庭結證稱：卷附之提貨單係伊所開，被告叫伊去負責砂石車出場之開單，存根聯上寫「仁」字是代表仁武，是從旗山之圓潭載到仁武，開單的時候伊是受被告僱用等語（見本院95年2月21日筆錄），固可認定被告有從事砂石仲介業務，然證人甲○○於本院審理時證述並未打電話向被告訂購砂石等語，其於原審審理時且證稱：伊係從事健康食品直銷業務等語明確（見原審卷第133頁），即被告於檢察官偵查中亦供稱：
伊未曾販賣砂石予證人甲○○，至於為何會在電話中如此說，伊亦不瞭解等語（見同上偵查卷第10頁），足證被告並未販賣砂石予甲○○，且正因其從事砂石仲介業務，始會在約定毒品買賣交易電話中，使用「砂石」之暗語，亦可見證人甲○○所證砂石係毒品甲基安非他命之暗語云云，可以採信。
㈩甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，業
經政府嚴禁流通，並強力查緝，一般毒品交易，風險甚高，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故毒品交易者，莫不以極端隱密之方式進行，以減少遭查獲之風險，而檢警機關經常利用監聽方式進行蒐證，則經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不知，因而毒品交易者，為防範電話遭檢警機關監聽，均使用暗語進行溝通，並避免在電話中交談關於毒品交易之相關細節，故檢警機關對可能涉犯毒品危害防制條例者，長期實以通訊監察，若能因此獲得毒品交易之蛛絲馬跡，以進行相關之查訪及蒐證，即屬難能可貴，不可能期待經由電話監聽而得知毒品交易之時間、地點及金額，是被告之辯護人以被告長期受監聽為由，認被告果真販賣第二級毒品甲基安非他命，自可從監聽過程中得知被告販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點及金額，顯係出自對偵查實務之片面誤解，而為之不當推斷。再販賣毒品者，一旦為警查獲，即面臨遭判重刑之風險，若非必要，衡情自不可能隨身攜帶毒品或毒品販賣之相關工具，徒增遭檢警機關緝獲之風險，是被告之辯護人認販賣毒品者，通常會隨身攜帶毒品及夾鏈袋、磅秤等販賣毒品之工具，顯與一般經驗法則相悖，則其根據該不當基礎，進而推論被告為警查獲時，並未查獲任何毒品或販賣毒品之工具，足見被告並未販賣第二級毒品甲基安非他命，自無可採。
毒品危害防制條例第17條固然規定：「犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」依證人甲○○於94年5月28日警詢筆錄之記載，警員就扣案之第二級毒品甲基安非他命之來源，詢問證人甲○○時，並未特別告知證人甲○○若供出毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條規定，獲得減刑之寬典，此觀該日警詢筆錄之記載，即屬明瞭；而證人甲○○僅有國中肆業之智識程度，並非法律專業人員，且前無違反毒品條例案件之前科紀錄，此經證人甲○○陳稱在卷，衡情證人甲○○應不知悉毒品危害防制條例第17條減刑規定之存在，自無因為獲得適用毒品危害防制條例第17條之規定而設詞誣攀被告之可能。況且，證人甲○○僅涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，因係初犯，依現行毒品危害防制條例之規定，僅需處以觀察勒戒、強制戒治之保安處分，而無庸施以刑罰之制裁，是證人甲○○即無遭受刑罰之危險，且其供出被告，亦無法免除觀察勒戒或強制戒治之程序，則證人甲○○自無為圖減免刑度而誣陷被告之必要。又毒品危害防制條例第17條規定之存在，僅係涉犯毒品危害防制條例案件者，有可能藉由虛構毒品來源，以獲得減刑寬典之動機，非必然可推斷涉犯毒品危害防制條例者之所以供出之毒品來源，均係基於得適用毒品危害防制條例第17條規定，以減輕其刑之動機，否則，毒品危害防制條例第17條之規定，既然僅有使無辜之人遭致刑事追訴之風險，而無增加破獲真正毒品供應者之機率，該條文之存在即失其正當性。證人甲○○歷次關於連續
2次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之陳述，均屬一致，且核與卷附通訊監察譯文相符，而證人甲○○僅係施用第二級毒品甲基安非他命之初犯，並無遭受刑罰之危險，當無為獲減刑而誣陷他人之理由，從而，被告以證人甲○○係為適用毒品危害防制條例第17條之規定，以獲得減刑寬典為由，而認證人甲○○關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之指證，有所偏頗云云，與情理不符，應不足採。
又販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為
之，而甲基安非他命並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供述販買者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。然第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，販賣第二級毒品甲基安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣第二級毒品甲基安非他命之理，故被告先後2次販賣第二級毒品予證人甲○○，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，以從中賺取買賣價差牟利，足認其具有營利之意圖甚明。至於證人甲○○於94年6月7日偵訊時及原審審理時證稱：「我知道他（指被告）有辦法拿到安非他命，曾經請他幫我拿過2次」、「（第2次你遭查扣到的甲基安非他命，你說是向丙○○拿的，是何意思？）我託他幫我買的」等語（見同上偵查卷第25頁、原審卷第130頁），真意在於被告並未生產製造第二級毒品甲基安非他命，而係經由管道取得第二級毒品甲基安非他命後，由證人甲○○支付金錢予被告，被告並將取得之第二級毒品甲基安非他命交付予證人甲○○，此經證人甲○○證述在卷（見原審卷第132頁），是被告既然就毒品之數量及金額與證人甲○○達成合意後，再於約定之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，並收受證人甲○○支付之現金，則被告所從事之行為，即係販賣第二級毒品之構成要件之行為，且因被告與證人甲○○僅有數面之緣，並無特別之交情或淵源，已如前述，被告自不可能在無利可圖之情形下，平白為證人甲○○取得第二級毒品甲基安非他命後，再以同一價格或低於取得價之價格轉讓予證人甲○○，職是之故，尚不得以證人甲○○未能精準辨別向被告購買毒品及委託被告購買毒品之用詞，遽認被告僅係單純幫助證人甲○○施用第二級毒品甲基安非他命。
綜上所述，被告所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被
告上揭連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳喚證人乙○○以證明有無請甲○○向被告借錢，或代詢建材用之砂石等情，經本院傳喚乙○○無著（被告並未呈報地址），且本院認事證已明，無庸再予傳喚，附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一販賣第二級毒品罪，並依法加重其刑。惟無期徒刑依法不得加重，故被告所犯本件之罪，其法定無期徒刑部分，不予加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條，審酌被告並無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙在卷足參，然毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利，連續2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，不僅造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，更因造成社會施用毒品人口增加，而減損勞動生產力，所生損害非小，且犯後猶飾詞否認販賣第二級毒品之犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑8年。並以扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重39.4公克），既係被告販賣交付之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之甲基安非他命晶體，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收。而被告先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，分別得款3,000元及34,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另敍明被告第1次販賣予證人甲○○之重量不詳甲基安非他命晶體1包，除部分為證人甲○○施用外，其餘則因遭證人甲○○扔棄於住家附近之水溝而滅失不存在，此已據證人甲○○證述甚詳（見原審卷第128至
129頁），是該重量不詳之第二級毒品甲基安非他命晶體，既已滅失而不存在，自亦無庸宣告沒收。扣案之ANYCALL廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），雖為被告用以充作聯絡販賣第二級毒品所用之物，因被告否認為其所有，而辯稱：係綽號「阿國」之男子交付予伊使用云云（見警卷第3頁），或辯稱：係綽號「 阿仁 」之男子借予伊使用等語（見原審卷第7至8頁、第141頁），因門號0000000000號行動電話門號登記名義人並非被告，有臺灣大哥大股份有限公司94年7月22日法警字第09446394號函檢附基本資料查詢表1紙在卷可佐，而客觀上並無證據顯示該扣案之ANYCALL廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），確為被告所有，依法自不得宣告沒收。此外，扣案之MOTOROLA廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係在證人甲○○身上查獲，並非被告所有，亦經被告及證人甲○○陳稱在卷，依法自亦不得宣告沒收。原審認事用法皆無不合，被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月22日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
AK