裁判字號：臺灣高等法院98年上重更(一)字第54號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上重更(一)字第54號上訴人即被告乙○○選任辯護人 許巍騰 律師
趙元昊 律師上訴人即被告己○○選任辯護人扶助律師 鄭成東 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第26號、第50號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第24219號、第26319號、96年度偵字第2534號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決除乙○○於九十五年十一月十六日起至同年十二月四日間某日時販賣第一級毒品及第二級毒品部分外暨其執行刑撤銷。
乙○○、己○○共同販賣第一級毒品，累犯，各處有期徒刑拾陸年；扣案如附表(一)編號⒈所示之物沒收銷燬之，扣案如附表(一)編號⒈所示毒品之外包裝及編號⒊⒋所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣參萬元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；未扣案之如附表(一)編號⒌所示之物應予沒收，如不能沒收時，均追徵其價額或以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，各處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表(一)編號⒉所示之物沒收銷燬之，扣案如附表(一)編號⒉所示毒品之外包裝及編號⒊⒋所示之物沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；各應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表(一)編號⒈⒉所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表(一)編號⒈⒉所示毒品之外包裝暨如附表(一)編號⒊⒋所示之物均沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣參萬元、販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；未扣案之如附表(一)編號⒌所示之物應予沒收，如不能沒收時，均追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 水牛 」）曾有下列前科：⑴於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十年度訴字第一八八四號判決判處有期徒刑六年六月，上訴後經本院以八十一年度上訴字第二０七六號撤銷原判決，販賣毒品部分判處有期徒刑六年，施用毒品部分判處有期徒刑八月，應執行有期徒刑六年六月，並經最高法院以八十一年度臺上字第六二四六號判決駁回上訴確定，乃發監執行，於八十四年一月十日因縮短刑期假釋出監，假釋期間本應於八十八年五月十四日屆滿。⑵於八十六年前開假釋期間，復因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以八十六年度易字第一二四三號判決分別判處有期徒刑六月、八月，應執行有期徒刑一年，並經本院以八十六年度上易字第五三四五號判決駁回上訴確定。因乙○○於前所犯⑴案件假釋期間故意更犯上開⑵案件，受有期徒刑以上刑之宣告，經撤銷其前所犯⑴案件之假釋，應執行殘刑四年四月四日，上開⑴、⑵案件接續執行，於八十九年九月五日縮短刑期假釋出監，於九十一年七月五日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（本件成立累犯）。
二、己○○曾有下列前科：⑴於八十六年間，因違反肅清煙毒條例，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十六年度訴字第八０五號判決判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年十二月二十二日入監執行，八十八年七月二十一日因縮短刑期假釋出監。⑵於八十九年前開假釋期間，因施用毒品案件，經士林地院以九十年度訴字第一六三號判決，分別判處有期徒刑五月、七月，應執行有期徒刑十月確定。⑶於八十九年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經士林地院以九十年度訴字第一二三號判決判處有期徒刑十月，併科罰金十五萬元確定。上開⑵、⑶案件經士林地院以九十一年度聲字第一五九號裁定，定其應執行有期徒刑一年七月確定；因己○○於其所犯⑴案件之假釋期間故意犯罪，上開⑴案件之假釋亦經撤銷，於九十年五月二十三日入監執行上開⑴案件之殘刑一年十一月二十二日及接續執行⑵、⑶案件，九十三年六月十五日縮短刑期假釋出監，九十三年十月十五日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（本件成立累犯）。
三、乙○○、己○○二人明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）牟利之犯意聯絡，由乙○○負責籌措販毒之資金，己○○則提供毒品來源，二人關於資金往來及毒品價格由乙○○負責記載於帳冊上，並由乙○○對外收取毒品交易款項，二人五五分帳，作為其等之行為分工，而分別為下列之行為：
（一）九十五年九月十五日，在臺北市○○區○○○路○○○號十樓之十套房內，以新臺幣（下同）五千元之價格販賣戊○○一公克之安非他命一次。
（二）乙○○於九十五年十月二十四日下午四時許，以其所使用之門號0000000000號行動電話去電丙○○所使用之門號0000000000號行動電話，向丙○○兜售海洛因，於該日至同年十一月五日為警查獲前某日時，在不詳處所，以三萬元之價格販賣不詳數量之海洛因予丙○○一次。嗣於同年十一月五日凌晨五時三十分許，在臺北市○○區○○街○○○號前，乙○○、己○○與不知情之甲○○三人在乙○○所使用之車牌號碼0000－00號自用小客車旁，為警發覺可疑而遭盤查，當場在乙○○所使用之上開自用小客車內查獲乙○○、己○○共同持有如附表(一)編號⒈至⒋所示之物，己○○旋即趁隙逃離現場。乙○○乃接受調查，經警詢問後查獲上情，嗣經移送檢察官訊問並諭知以四萬元交保將其釋放。
四、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人戊○○於警詢時之證述：
（一）按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據，惟所謂其先前之陳述「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談；且其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定。
（二）查：本件證人戊○○在95年10月17日，亦即被告乙○○於
95年11月5日，與己○○在在臺北市○○區○○街○○號前，與不知情之甲○○三人在乙○○所使用之車牌號碼0000－00號自用小客車旁，為警發覺可疑而遭盤查而查獲（己○○趁機逃逸）之前約20天，即應台北市政府警察局大安分局警員之調查訊問，其應訊過程平和，並無積極證據足證其有受脅迫、利誘或以其他不正當之方法取供情事，該證人就其曾在95年9月15日21時許，向被告乙○○購買第二級安非他命之時地、金額、數量及其購買之經過情形，巨細靡遺，詳予指證，且上開警詢，係在案發之前，該證人較無受外界干擾而受污染之虞情形下，所為陳述，其內容復為本院審理被告犯罪事實存否之重要且必要憑據，並具有可信之特別情狀，故應認具證據能力。至其陳述之證據力如何，本院自當綜合其於警詢、偵查及原審審理之各節情境，依合於經驗法則及論理法則，予以認定之。
二、證人甲○○在偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業據其具結，並無證據顯示檢察官有違法取供之情事，被告及辯護人復未能指出且證明甲○○於檢察官偵查中所為之陳述有何顯不可信之情況，依前開規定，自具有證據能力。
三、證人丙○○在偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。查：
（一）本件證人丙○○於96年2月12日在檢察官偵查中證述時，其要求檢察官保密其真正身分，檢察官乃以其代號為「Ｌ１」身分訊問，證人丙○○並以「Ｌ１」之身分具結，此有結文在卷為憑（95年度偵字第26319號偵查卷第251頁證物袋內結文參照）。嗣因檢察官就證人丙○○身分保密事項，未依證人保護法核發證人保護書，亦未在原審審理期間提出上開聲請，乃於97年3月4日審理時當庭諭知證人「Ｌ１」之姓名、年籍等資料保密於法無據，應予揭露，先此敘明。
（二）而證人丙○○於原審97年4月3日審理作證時指稱：「其偵查中之證述係受到檢察官之威脅利誘，為求能夠交保所為之不實證述。」云云；然經原審於97年4月8日勘驗證人丙○○當次偵查之錄音光碟結果，證人丙○○接受檢察官訊問全程共10分19秒，檢察官在訊問過程，未對證人丙○○有何威脅、利誘之情形，亦無要求證人丙○○配合指證被告乙○○，係證人丙○○在作證過程主動供出被告乙○○販毒之過程，並要求檢察官將其身分予以保密，訊問完畢後，對於其自身案件，要求檢察官能讓其交保，惟檢察官當庭表示證人丙○○不得以其作證義務作為交保條件等情（原審卷第二宗第52頁至第55頁參照），而證人丙○○亦未因指證被告乙○○販賣毒品而獲得檢察官准予交保乙節，業據證人丙○○證述在卷（原審卷第二宗第48頁）。
（三）嗣最高法院發回更審，以本件關於證人丙○○在偵查中指述乙○○販賣第一級毒品，是否受到不當訊問一節，第一審所踐行勘驗偵訊光碟片，並未依法通知本件當事人或辯護人到場，僅由受命法官帶同書記官及法官助理實施，無異剝奪當事人或辯護人之在場權，難認合法調查，認該勘驗筆錄應無證據能力。本院審理中，經本院受命法官在99年3月19日下午2時30分再次勘驗前開證人丙○○於96年2月12日在檢察官之偵訊筆錄，其勘驗之結果如下：
１、勘驗目的：證人丙○○96年2月12日偵訊過程。
２、勘驗之偵訊內容（即96年2月12日證人丙○○之偵訊內容）：
檢：丙○○出生年月日？劉：59年5月13日。檢：
身分證號碼？劉：A00000000。
檢：跟被告乙○○有無親屬關係？劉：沒有。
檢：今天請你來作證，要據實陳述，偽證要處7年以【
下有期徒刑】，請簽名具結表示所說的話都是實在。
劉：（簽名具結）檢：認不認識乙○○？劉：認識。
檢：他的綽號叫什麼？劉：水牛。
檢：他住那裡？劉：不知道。
檢：都在那一帶活動？劉：應該叫是台北市○○路附近【活動】。
檢：那麼認識乙○○的？劉：就透過一個叫『【小】黑』的男子。
檢：什麼時候？劉：大約的去年的…幾月真的不記得了，95年大約年底左右。
檢：認識他做什麼？劉：跟他拿東西…拿海洛因。
檢：「拿」是什麼意思？劉：（微笑）拿就是跟他買。
檢：跟乙○○買什麼東西？劉：海洛因。
檢：跟乙○○買過幾次海洛因？劉：1次。…算兩次啦。
檢：第一次是什麼時候？劉：這個…這個我真的要回去查資料才有辦法詳細的跟您說。
檢：那地點呢？劉：地點是在建國北路那附近。
檢：買過的金額是？劉：幾萬塊吧，應該是三、四萬塊吧檢：一次買三、四
萬塊是不是？劉：（點頭）檢：乙○○的電話幾號？劉：要看我被查扣的電話才知道。
檢：怎麼跟他接洽買賣毒品的？劉：透過『 小黑 』。
檢：你有沒有直接跟他連絡過？劉：有。
檢：那是怎麼透過『小黑』？劉：就是其實一開始透過『小黑』和他連絡，然後後來
認識了就直接跟他連絡，他是直接打給我。檢：乙○○大相多大年紀？劉：大約和我差不多吧。
檢：他有沒有戴眼鏡？劉：沒有。
檢：多高？劉：大約170左右吧。可是檢察官你會直接這樣子跟他
說是不是我作證的，你會這樣子直接跟他說嗎？檢：你希望保密身分是不是？劉：對。
檢：那我們用你的代號，Al好不好？劉：不然這樣子的話，我在裡面會受傷的。
檢：（提示95偵24219號卷附乙○○照片）你所認識的
乙○○是不是這一位？劉：（當庭閱覽該卷附照片）是。
檢：最後還有什麼要說的嗎？劉：沒有。
檢：所以你也知道乙○○目前也是在執行中嗎？劉：是。
檢：關在一起嗎？劉：沒有。
檢：也在另案羈押是不是？還是觀察勒戒？劉：應該羈押吧，但是就是裡面都是他的人。
檢：那你的身分我們還是會給你保護，那你來蓋指印就
好了，另外會拿一個讓你簽名，簽自己的身分的，你自己寫L1。
劉：請問可以交保了嗎？檢：不行啦，這不是條件交換，我還要找到證人再讓他
問一次啦，才能確認啦，確認整個事實，你的案子啦，我現在不是確認他的，因為你那邊還有一個證人，所以我必須還要確認過。
劉：那請問過年前可以讓我交保嗎？希望可以待在孩子
旁邊？檢：嗯，過年前喔，我看能不能找到證人，好不好，我
也不想【一直】拖著，我會盡快處理，我只能說我會盡快，但是不一定在過年前處理完畢，因為證人還要再傳，那又不一定會到。
─（勘驗完畢）─
３、勘驗結果：⑴、本院受命法官勘驗結果，如前開勘驗筆錄所載；經與原審法官在97年4月8日勘驗之結果（第26號重訴卷卷㈡p50-54.55）比較，除原審勘驗筆錄所載內容，有些微字漏掉（如【．．．】所示）未載以外，主要內容與原審法院勘驗內容並無差異。⑵、證人丙○○於96年2月12日該次接受檢察官訊問全程共8分47秒（原審勘驗全程為10分19秒），經勘驗錄音（影）光碟之結果，檢察官在訊問過程中，並無威脅、利誘之情形，亦無要求證人丙○○配合指認被告乙○○，且係證人丙○○主動供出被告乙○○，主動要求身分保密，及主動要求檢察官交保，經檢察官告知證人丙○○作證並非可以作為交保之條件交換。
」。
（四）另參諸偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，證人丙○○在檢察官偵查中經過具結之供詞，得為證據。
四、被告乙○○與證人丙○○之通訊監聽譯文：
（一）本案係依據臺北地檢署95年10月3日95年北檢大玉聲監（續）字第001386號、第001519號通訊監察書所為之監聽，通訊監察之時間自95年10月3日至95年11月1日及95年10月1日至95年11月30日，有該通訊監察書、聲請書影本在卷可按（95年度偵字第26319號偵查卷第211頁、原審卷第1宗第145頁之檢察官96年12月19日補充理由書參照），是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障及監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。
（二）卷內警員依據監聽錄音帶所取得之對話錄音譯文，雖屬於警員單方面製作，惟因監聽對話錄音譯文乃監聽錄音之派生證據，而本件警員取得之監聽錄音既符合法定程序而取有證據能力，如上所述，被告乙○○於本院雖主張丙○○95年11月16日與乙○○通話監聽譯文無證據能力，惟因被告二人對於監聽錄音譯文內容，並無爭執，應認上開監聽錄音帶之對話譯文，具有證據能力。
五、被告乙○○、己○○之供述：
（一）依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始屬適格之證據；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本不得作為認定被告犯罪之證據。又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權；法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第6336、1776號裁判要旨參照）。依上開大法官解釋及最高法院裁判意旨，共同被告先前於警詢、檢察官偵查中及法院中本於被告之身分所為之供述，均係基於被告之身分所為之供述，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告之陳述，業經法院加以調查，自得採為本件認定被告犯罪之證據。是本案共同被告若於警詢、偵訊及法院審理時本於被告身分所供，關於共同被告自身犯罪之相關內容，得作為認定被告犯罪之證據。若敘及至其他共同被告犯罪情節之相關內容，則屬被告以外之人之陳述，若於法院審理程序中以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，則共同被告於警詢、偵訊及本院所為之供述，均得作為認定被告二人犯罪之證據。本件被告乙○○、己○○均於原審訊問時，互相轉換身分為證人為對方作證，是其等於警詢、偵訊、原審及本院所為之供述，均得作為認定被告犯罪之證據。
（二）關於被告乙○○95年11月5日中山分局第三次警詢筆錄部分，被告乙○○於原審審理時供稱：上開警詢筆錄製作錄音前，員警要求其配合製作，始能交保，並且要求其不得委任辯護人，並在 邱群傑 律師到達警局時，要求邱群傑律師先行離去，因此其所為之證述不具有任意性等語，惟查：
①、證人即當時為被告乙○○製作警詢筆錄之員警 陳南嘉 於原
審審理時證稱：當天製作筆錄前，伊有告知依據刑事訴訟法之規定，可以請律師之規定，筆錄製作是採取一問一答之方式，並無以強迫或是不正當之方法製作筆錄，筆錄內之內容，都是乙○○自由意識之回答，也是他看過確認後才簽名蓋指紋，如果他對筆錄有異議，我們就會製作第四次筆錄，沒有事先溝通應該如何做筆錄，亦沒有向乙○○說只要配合就可以交保，只有跟他說犯後態度是法官量刑之依據等語（參見原審卷第2宗第21頁正面起至第22頁反面）。
②、證人即邱群傑律師於原審審理時證稱：「伊確實有到中山
分局圓山派出所，當時被告乙○○跟伊說：『沒有什麼事，我配合就好』，叫伊回去，細節伊記不得，由於被告乙○○諮詢伊的案子包羅萬象，所以他曾經提過『交保』云云，但是伊沒有印象他是否是在警局說起。」等語（同上卷宗第23頁正面至第24頁正面）；於本院前審訊問時亦結證稱：「伊於95年11月5日有聽乙○○跟伊說，跟警察配合就可以交保，不記得是否在派出所聽到，當時乙○○告訴伊，他配合就好，不需要找律師。」等語（參見本院上重訴卷98年4月8日審判程序筆錄第3頁）。另依證人即製作警詢筆錄之警員陳南嘉所證：「其製作警詢筆錄時並無事先與被告乙○○溝通應該如何供述，且員警亦未阻止被告乙○○委任辯護人陪同在場。」等情，及參諸前開證人邱群傑之上開證詞以觀，被告乙○○曾多次諮詢證人邱群傑律師，並主動叫證人邱群傑律師回去，均屬被告乙○○之自由決定，是難認被告乙○○95年11月5日中山分局第3次警詢筆錄，出於被告之非任意性，故應認具有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之五亦有明文。查本件判決所引其餘之證據資料，當事人於本院並無爭執，迄至言詞辯論終結之日亦均未表示異議，揆之上開規定，亦有證據能力，合併敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、己○○，固不否認於95年11月5日為警查獲扣得如附表(一)編號⒈⒉所示之物為海洛因及安非他命之事實，此亦有法務部調查局95年11月27日調科壹字第09523040480號鑑定書及內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950178827號鑑定書在卷足參（95年度偵字第24219號偵查卷第74頁、原審卷第一宗第64頁參照），惟均矢口否認有何販賣海洛因及安非他命之犯行，渠等之辯解如下：
（一）被告乙○○在本院前審審理時辯稱：「扣案手提袋內之毒品都不是伊的，手提袋是己○○拿來的，只有手提袋裡面的帳冊是伊的，但該帳冊並非記載毒品交易之帳冊，帳冊內之記載之數字與扣案之毒品之重量不符，亦不能證明有原審認定之交易存在，警方於95年11月5日凌晨查扣之毒品，伊未曾持有，伊沒有販賣安非他命及海洛因給證人戊○○、丙○○，伊不認識戊○○，95年底伊被檢察官羈押，不可能在外販賣毒品，且證人戊○○並未出庭具結作證，其警詢筆錄對於套房之門牌號碼背得精確，違反常理，顯係配合警方製作之不實筆錄，伊未曾有機會詰問戊○○，戊○○於第二次調查筆錄所稱乙○○電話，與事實不符；又警方拿乙○○之檔案照片供戊○○為單一性之指認，亦無證據能力，又丙○○之毒品來源為何，應調閱丙○○案件卷宗以查明實情；伊於警詢筆錄內容亦與事實不符，非出於自由意志。」等語；並請求調閱證人丙○○於96年
2月12日偵查庭以證人身分作證之全程錄影帶，調閱本院
96年上訴字第2973號、97年度上更一字第87號被告丙○○毒品刑事案卷，向嘉義大林慈濟醫院函詢 吳全源 何時入院，入院後曾否請假離開醫院或出院之情形。在本審審理時復辯稱：「我希望還我清白，是檢察官找了戊○○咬我，丙○○我認識，但我沒有販賣毒品給他，96年2月12日早上檢察官調丙○○以被告身分開庭時，檢察官問他毒品向誰買，他說向一個張谷榮買的，後來檢察官諭知還押，但事實上，檢察官沒有還押被告，隔了12分鐘，中間這段時間沒有錄音、錄影，12分鐘後另以秘密證人另行訊問他，變成向我買海洛因，還在問完筆錄請求檢察官可否讓他交保，檢察官回答不是跟你交換條件，為何證人在被告身分的十二鍾前為何不要求交保，為何等到當秘密證人後再跟檢察官要求交保。秘密證人總共開了3次庭，後面兩次他說他沒有向我買毒品，為何後面兩次筆錄會不見。」、「戊○○我確實不認識他。我看他的筆錄是有不實在的。他的第一份筆錄說是跟 阿呆 買的，為何第二份筆錄變成跟我買安非他命5千元，以公共電話打兩隻手機，但事實上那兩隻都不是我的手機，是他亂講的。警訊筆錄為何連錄音帶都沒有？戊○○剛才陳述北檢檢察官叫他開庭，為何要隱匿這些筆錄？而且我的綽號是『水牛』。丙○○這件是假的，我有跟他通聯沒有錯，但我不是跟他講毒品的事。」、「當天我要到南部，我有兩台車子，因為己○○來向我借車時，我借我女朋友的車子給己○○用，我與甲○○開另一部車要到南部，當天一起出門下樓時，我女朋友那台車子是併排停車，剛好臨檢，我還在走廊上，己○○已經把車子打開，後來警察過來臨檢。當天事實上，我們在樓上只是吸安而已。」、「丙○○的案子，我覺得疑問很多，秘密證人開了3次，我們只有一份筆錄，後面兩庭沒有筆錄，劉說後面兩庭他就有跟檢察官說沒有向我買過毒品，為何沒有這兩次筆錄，而且偵查中斷12分鐘沒有錄音、錄影，12分鐘後丙○○變成秘密證人，並且要求交保。」等語。其選任辯護人趙律師為被告乙○○辯護稱：「在丙○○案件中從來沒有認定丙○○有向乙○○販入海洛因，而且丙○○的案件和乙○○的案件是同一個檢察官偵辦，怎麼會在乙○○案件主張乙○○賣海洛因給 劉炳宏 ，而在丙○○的案件中卻從來不主張丙○○有這部分犯罪事實，可以判斷丙○○在被檢察官偵訊時，不錄音、錄影的12分鐘內，應該是有和檢方談條件，誣攀乙○○。扣案毒品、磅秤、分裝袋等物非被告乙○○所有，帳冊內容記載亦與毒品無關。」、「扣案毒品事實上非乙○○持有，證人己○○、甲○○等都證述這個事實，警詢內容經調查與事實不符，扣案筆記、帳冊內容記載與賭博、討債有關，與毒品無關，證人 戴世傑 亦證稱沒有做過這份筆錄，警方也拿不出筆錄錄音、錄影，這樣的警詢筆錄不能作為認事用法的基礎，而且筆錄遭到隱匿，沒有提出卻認定乙○○販賣毒品給戊○○委實過於武斷，檢方顯然隱匿諸多對被告有利之證據。」等詞。
（二）被告己○○在本院前審審理時辯稱：「戊○○之警詢筆錄，屬傳聞證據，無證據能力，又原審剝奪被告對於證人戊○○之對質詰問權，影響真實發現，而伊未曾看過證人丙○○，自無可能與乙○○共同販賣海洛因予丙○○，共同被告乙○○於第三次警詢時對伊所為不利之供述，與常情不符，又扣案之帳冊如係交易毒品之紀錄，觀諸該帳冊有中鋒、手機號碼及一長串數字之內容，屬於販賣者與購毒者之對向性關係，亦證明伊與乙○○並非販賣毒品之共犯，扣案裝有毒品之手提袋是吳全源的，不是伊的，95年11月5日當天，伊跟吳全源一起去向乙○○借車，由於吳全源之行動不方便，所以他的手提袋由伊幫他拿，並告訴伊裡面是衣服，他在樓下等伊，伊自己一個人提著手提袋上樓跟被告乙○○借車，警察查獲時，吳全源先離開，伊趁機跑掉，沒有一同被查獲，參諸卷內吳全源前案紀錄，吳全源於95年11月1日交保，依其於偵查中寫給檢察官之信函，其曾在北部住幾日，直至同年11月7日始回南部，衡諸同案被告乙○○之供述，均有毒品之手提袋確是吳全源的，而非伊所有。」云云，並請求傳喚證人吳全源、 陳豐富 。另請求調查扣案之手機申請人資料以及手機現存通訊資料內容，另聲請鑑定扣案帳冊之筆跡。在本審審理時復辯稱：「戊○○我不認識他，我沒有提供毒品給乙○○。當天只是單純去跟乙○○借車而已。95年11月5日那天，乙○○並沒有開車載我，被查獲那天車子是併排停在路邊的，我並沒有開車要去賣毒品給誰。丙○○這件是假的，我有跟他通聯沒有錯，但我不是跟他講毒品的事。」、「乙○○於警局及偵訊中的筆錄都不實在。」云云；其選任辯護人鄭律師為被告己○○辯護稱：「人證方面，警詢當中，乙○○與甲○○所言是遭警臨檢一時緊張，就全盤推給己○○，全案並無他人指訴己○○，帳冊上也完全沒有己○○筆跡，所以帳冊與己○○沒有關連，而本件被查獲的毒品、手機與本案沒有任何關連，當初毒品都是吳全源所有，因為乙○○要吸食，所以己○○才去買毒品來吸食，判決確定部分的毒品與己○○一點關係都沒有。」等語。
二、本院查：
（一）證人戊○○於警詢時證稱：「95年9月15日，伊打電話給綽號『水牛』之乙○○，乙○○約伊到臺北市○○區○○○路○○號10樓之10之出租套房，當時伊以5千元向被告乙○○購買一公克之安非他命。」等語（95年度偵字第26319號偵查卷第222頁至第224頁調查筆錄參照），而證人戊○○所證述交易地點為「臺北市○○區○○○路○○號10樓之10」一節，核與證人 高素卿 於檢察官偵訊時證稱：「伊認識被告乙○○，伊於95年7、8月間承租臺北市○○區○○○路○○號10樓之10，每月租金1萬7千元，被告乙○○曾經跟伊借過上址房屋居住，伊於95年12月退租。」等語相符（96年偵字第2534偵查卷第34頁至第36頁訊問筆錄參照），此外，並有上開房屋之租賃契約書在卷足憑（同上偵查卷第38頁至第45頁參照）；被告乙○○於檢察官訊問時亦供承曾住過高素卿上開房子等語（參同上偵查卷第35頁）；衡以被告乙○○僅是偶爾向證人高素卿借用上址房屋，並非經常性居住、出入上址之情以觀，如被告乙○○未曾與戊○○見面，且戊○○未實際到過上址與被告乙○○為毒品交易，證人戊○○何以能明確指出被告乙○○臨時住處之上址無誤？如戊○○僅係胡亂編織謊言陷被告乙○○於不利，又何以能與高素卿提供予被告乙○○之住處地址相符？是本件證人戊○○曾於95年9月15日在上址向被告乙○○購買5千元安非他命之事實，應堪徵信。
（二）證人丙○○於檢察官偵訊時證稱：「乙○○之綽號『水牛』，95年底，透過『小黑』認識乙○○，伊跟乙○○買過二次海洛因，確切時間必須要再確認，一次是購買三萬或四萬元。」等語（參見96年偵字第26319號偵查卷第249頁）。再觀諸被告乙○○與證人丙○○95年10月24日之通訊監聽譯文之內容略為：「被告乙○○稱：『我有好的東西問你，要不要來』、『一或二個而已啦』、『我跟你說，我最好的只有兩個可分給你』、『我這個一定讚，可以說你很久沒看過這種東西』、『那六、七點會太晚嗎』，證人丙○○答：『嗯嗯』、『看你何時進市內打給我』、『不會不會』。」等語（參見同上偵查卷第214頁監聽譯文參照），足認雙方於海洛因交易進行前，已經先確定交易海洛因之時間及品質，並於通話結束後進行交易。至於被告乙○○出面販賣海洛因與證人丙○○幾次、交易價格多少乙節，雖證人丙○○於檢察官偵查時先稱：「1次」，後又稱：「算兩次啦」等語，至於交易價格則稱：3、4萬等語（參見同上偵查卷第249頁），而在原審及本院前審審理時則完全翻異前詞，否認曾與被告乙○○有過毒品交易情事，是關於被告販賣之利得及次數，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；參諸上開電話監聽錄音譯文之內容，至多僅能證明雙方買賣海洛因一次，而被告乙○○又否認販賣海洛因等情，是本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，從有利於被告之解釋，應認定被告乙○○確於95年10月24日至同年11月5日為警查獲前某時，出面販賣1次、價值3萬元之海洛因予證人丙○○。
（三）至證人戊○○在本院審理時雖翻異前詞，證稱：其不認識在庭上之被告乙○○及己○○，並稱：其於95年12月17日在大安分局所作第二次調查筆錄，其內容非其所供述，而係警察說要其配合一點，就可以早點送地檢署，會早點交保，且不會移送其販賣部分，其因此才在筆錄上簽名，其被送到板橋地檢署時，檢察官並未問該份筆錄的話；其並未去過林森北路409號10樓之10出租小套房，更未向乙○○、己○○二人買過毒品云云（參見本院99年7月22日審理筆錄），被告乙○○於本院前審審理時復辯稱：警方曾以其於警方之檔案資料照片供證人戊○○指認云云；惟查，證人戊○○在警訊時所陳各情，有證據能力，且其所指向被告等買5千元安非他命之事實，已甚明確，均如前所述；而證人戊○○於95年12月17日應訊後，歷經3年7個多月，在本院審理時始翻異前詞，而為被告二人有利之供證，難無事後迴護被告二人之虞，自不足為被告二人之有利證明。況查，證人戊○○在本院審理時，復對前開警訊筆錄上之簽名，係其本人所簽寫之事實，不予否認；就其所稱：「係警察說要其配合一點，就可以早點送地檢署，會早點交保，且不會移送其販賣部分」乙情，復未能提出積極證據推翻其在警訊時之供述，空言翻異前詞，而為被告二人有利之供證，難予採信。再者，證人戊○○之上開警詢供述，既屬明確，並有其他佐證為憑，足以擔保其於警方供述之真實性，縱有被告乙○○於本院前審審理時所辯，警方曾以其於警方之檔案資料照片供證人戊○○指認乙情，惟仍無礙於證人戊○○於警詢供述其向被告乙○○購買安非他命之真實性。
（四）證人丙○○雖於原審審理時亦改稱：「伊所施用的毒品，都是自己從大陸買回來，伊沒有向被告乙○○買過毒品，伊跟被告乙○○之通訊監聽譯文是在聊買賣金子、鑽錶，伊在檢察官偵查時之證述，係檢察官提出要讓伊交保之條件，教唆伊編出一個說法指出被告乙○○販賣毒品。」云云（參見原審卷第二宗第46頁正面至第47頁正面），於本院前審審理時亦結證稱：「伊因為乙○○毒品案被檢察署借提訊問，於檢察官訊問時，是檢察官叫伊配合指證乙○○。」等語（本院重上訴卷第2宗第200頁正面）而為被告有利之供證；被告乙○○於原審及本院審理中復辯稱：丙○○於檢察官作證時，有問檢察官可否交保，是在跟檢察官交換條件誣陷伊等語，然查：
①、證人丙○○於96年2月12日在檢察官偵訊時所製作之筆錄
，原審受命法官曾經帶同書記官及法官助理實施勘驗，並製作勘驗筆錄附卷（一審卷卷㈢第196頁至第199頁），惟最高法院認為第一審所踐行偵訊光碟片之勘驗，難認合法調查，該勘驗筆錄應無證據能力，並據以為發回更審之原因之一（參見最高法院98年度台上字第6313號判決）。
②、惟查：本院在99年3月19日經再次勘驗前開證人丙○○於
96年2月12日在檢察官偵訊光碟，並未有證人丙○○所述檢察官有何威脅利誘之情況，證人丙○○均是主動交代購買海洛因之過程，且要求檢察官能保密其身分，以免人身安全受到威脅，且當證人丙○○要求交保時，並據檢察官說明作證之義務不得為交保之交換條件（參見本審卷第158頁至第162頁），其證據能力，並詳如理由欄壹、二、（二）所述；前開勘驗筆且在99年7月22日審理中，經當庭提示於檢察官、被告及辯護人表示意見，足認證人丙○○於檢察官偵查時製作筆錄之過程，並未有其所指稱之不適法之情況。是證人丙○○於原審及本院審理時之證述，要係事後翻異前詞，為迴護被告乙○○所述，為不可採。而證人丙○○於檢察官偵查時之證述各情與卷內之通聯譯文經相互勾稽結果，堪認證人丙○○在檢察官偵查時所為之供述較為可採，其在原審及本院前審理時之證述，顯係其事後迴護被告之詞，不足以為被告有利之認定。
（五）被告乙○○之選任辯護人於本院前審雖辯稱：「丙○○在臺灣臺北地方法院檢察署97年度檔偵字第24647號丙○○被訴毒品危害防治條例案之案卷中，曾於該案開庭時供稱其毒品來源係富麗賓館的胡副理及其友人，且丙○○被起訴之案件與被告乙○○起訴之案件為同一檢察官偵辦，若丙○○向被告乙○○買3萬元海洛因，又認定丙○○在販賣海洛因，檢察官何不就丙○○意圖營利而向乙○○販入海洛因3萬元加以起訴偵辦，由此可見檢察官援引丙○○所述指稱被告乙○○販賣海洛因予丙○○，確實有問題；又丙○○於96年偵字第2553號販毒案件96年2月12日之訊問筆錄記載，丙○○係於同日上午10時17分偵訊完畢而還押，惟事實上丙○○未還押，檢方隨即於同日10時29分要求丙○○以祕密證人身分接受偵訊指證被告乙○○，丙○○既未還押，何以筆錄記載已還押，檢方為何要隔12分鐘再訊問，其間檢察官與丙○○談了什麼？何以沒有錄影或錄音？由此可證丙○○於原審及本院所證其與檢察官交換條件之證詞可信。」等語（參見辯護人出具之98年7月7日辯護意旨五狀第10頁第13頁）；然經本院前審調閱臺灣臺北地方法院檢察署97年度檔偵字第24647號丙○○毒品危害防治條例案卷25宗（即該署97年執他字第3907號案卷），被告乙○○之選任辯護人在閱卷後，並未提出有利於被告乙○○之證據資料，經查亦無關於本案之直接證據；再者，觀諸上開辯護意旨，尚屬辯護人臆測之詞，不足以推翻證人丙○○於檢察官偵查中對於被告乙○○不利之指述。
（六）上開販賣毒品予證人戊○○、丙○○之犯行，均為被告二人基於犯意聯絡及行為分擔所為，茲敘述理由如下：
①、被告乙○○於警詢時供稱：「95年11月5日因伊所使用之
自用小客車5626－ＮＪ併排停車，經警盤查，當時有伊、己○○、甲○○在場，警方經伊同意後查看後座有一只手提袋，伊在現場因害怕警察發現袋內物品誤會為伊所有，故伊與警方拉扯，造成己○○趁隙逃離現場，經警方當場檢視袋內物品，內有海洛因7包、安非他命16包，手提袋裡的帳冊是伊的，伊所施用之毒品是己○○免費供應給伊，帳冊裡所記載之內容，是伊借錢給己○○，然後己○○拿去做毒品交易，每次海洛因及安非他命毒品交易，伊都會幫他紀錄下來，然後他會委託伊去幫他討這些交易的錢，伊所討回來的金額，己○○會分伊一半，帳冊內所記載『每兩172043』、『每錢17204』等字樣是安非他命價格之算法。」等語（95年度偵字第24219號偵查卷第11頁、第12頁、第16頁、第17頁調查筆錄參照）。
②、被告乙○○於檢察官偵訊時雖改口否認有幫己○○做毒品
交易一事，惟仍供稱：「95年11月5日員警臨檢時，伊有掙扎，因為伊知道被告己○○有拿毒品，因為之前借他錢，他說他要買毒品，扣案帳冊之記載，有些是伊寫的，帳冊是記載人家欠他多少錢，伊幫他要債，伊施用毒品的來源也是被告己○○給伊的。」等語（同上偵查卷第69頁至第70頁訊問筆錄參照）。被告乙○○於原審審理時以證人身分復結證稱：「帳冊內記載『中鋒』就是己○○。」等語（原審卷第一宗第192頁反面，另參同上偵查卷第181頁、第182頁）。
③、證人甲○○於檢察官偵查時證稱：「95年11月5日被警察
臨檢時，當時警察所查獲的海洛因7包、安非他命16包及磅秤1台，這些東西是己○○的。」等語（同上偵查卷第86頁至第87頁訊問筆錄參照）。扣案帳冊內記載亦有被告二人金錢往來記錄及「每兩172043元」、「每錢17204元」（同上偵查卷第162頁、第181頁）。
④、依上開①至③之證據以觀，扣案之上開帳冊被告二人均有
動手記載，而帳冊內「每兩172043元」、「每錢17204元」之記載，顯非黃金之市場交易價格（另鑽錶更不可能以每兩、每錢計價），依被告乙○○之前開供述可知，其係負責提供資金交由被告己○○購入毒品，核與證人甲○○供稱：「95年11月5日查獲當日毒品係被告己○○的。」等語相符；且裝有附表(一)所示物之手提袋，依據查獲當時之現況以觀，袋內除有附表(一)編號⒈⒉所示之毒品，尚有被告乙○○之帳冊，而帳冊之內容亦與被告二人息息相關，足認被告二人就上開販賣毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，並係以分工實施之方式，以求達到販毒營利之目的甚明。
（七）此外，被告二人在95年11月5日為警查獲時，亦扣得如附表(一)編號⒊所示之電子磅秤在案可資佐證。雖被告乙○○於95年11月5日為警查獲，經採尿檢驗之結果確有甲基安非他命陽性反應（95年度偵字第26319號偵查卷第254頁之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告參照），而被告己○○亦自承有施用毒品之習慣（同上偵查卷第155頁訊問筆錄參照），惟即使被告二人均有施用毒品之習性，然一般施用者，不論購買或自行施用時，只需大約之數量，不需用到測量精密之電子磅秤，被告二人顯非為供己施用而購入前開毒品及電子磅秤，足認被告二人共同販賣海洛因、安非他命營利，而以上開電子磅秤供其測重、分裝所用，應堪徵信。
（八）被告己○○雖辯稱：警方於95年11月5日凌晨查扣之毒品係吳全源所有，手提袋亦為吳全源所有等語，證人吳全源於本院前審亦證稱：「伊於95年10月3日因毒品案進入看守所，10月30日因舌癌戒護到亞東醫院就醫，11月2日離開醫院，約11月5日至7日去嘉義。伊於95年11月5日與己○○一起去乙○○德惠街住處借車，當天己○○主動與伊聯絡要去借車並跟伊要安非他命。伊有帶一個手提袋，黑色，裡面有海洛因、安非他命、電話、電子秤，東西是伊的，是警方曾於94年12月2日在土城伊住處查獲毒品時沒有查扣到而留下來的，毒品是伊跟別人買的。當時只有己○○上去乙○○住處，伊在樓下等的時候，己○○問伊有無安非他命，他說叫人下來拿，然後把整個手提袋拿上去；後來己○○、乙○○下來時，伊看到警察臨檢，伊就走了，當時是 伊剛 交保沒有住處，所以叫己○○將毒品拿到乙○○住處保管。」等語（參見本院前審98年6月10日審判筆錄第2頁），以配合被告之辯解；惟查：
①、吳全源前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方
法院予以羈押在案，惟因其罹患舌體麟狀上皮細胞癌，須及早接受全舌廣泛性切除手術及兩側全頸部淋巴結清除術及游離大腿皮瓣重建及氣管切開術，有現罹疾病，非保外治療顯難痊癒之情事，而經該院於95年10月31日以95年度聲字第3088號、3305號裁定准予具保（30萬元之保證書或保證金）停止羈押，於95年11月2日由原住院之亞東紀念醫院保外就醫，經送至嘉義大林慈濟醫院治療。嗣臺灣臺北地方法院檢察署 玉股 （95年度偵字第26319號）書官記在95年12月25日上午，以電話與吳全源之母聯絡查詢結果，其「現因腦癌、舌癌開刀切除，無法言語，並於嘉義大林慈濟醫院化療及放射治療中」，其母並稱：吳全源係95年7月間入北所（台北分監）執行，95年10月間接獲衛生課人員來電吳全源戒護就醫中，至95年11月保外就醫獲准，其將 吳員 接至嘉義大林分院治療至今。」云云，而吳全源交保後之身體狀況因腦癌、舌癌開刀切除無法言語，手術後曾在財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱嘉義大林慈濟醫院）化療及放射治療中，以上各情，有板橋地院95年度聲字第3088號、第3305號裁定書、亞東紀念醫院95年10月31日出具之甲種診斷證明書（診字第05949號）、嘉義大林慈濟醫院95年12月19日嘉醫大林文字第0950002109號函、嘉義大林慈濟醫院病危通知單、臺北地檢署電話公務紀錄（協調事項資料）等在卷足憑（95年度偵字第24219號卷第91頁至92頁、第190頁、第191頁、第192頁、第193頁），足認吳全源因案在95年7月間入北所（台北分監）執行後，因罹患舌體麟狀上皮細胞癌，須接受全舌廣泛性切除手術及兩側全頸部淋巴結清除術及游離大腿皮瓣重建及氣管切開術，於95年11月2日由經戒護送醫之原住院之亞東紀念醫院保外就醫後，經送至嘉義大林慈濟醫院治療，並因腦癌、舌癌開刀切除，無法言語，在嘉義大林慈濟醫院化療及放射治療中，顯見其在95年11月5日淩晨5時30分許，是否尚能逕自提著大批毒品前往被告乙○○上開德惠街住處，已有可疑。
②、再者，以吳全源之病況嚴重、無法言語之情，尚且經醫院
出具病危通知單，如何於保外就醫後攜帶大批毒品走動？扣案如附表(一)編號⒈⒉之毒品，數量多達6百多公克，黑市交易價格高昂，若該毒品屬於吳全源所有，豈會輕易交由他人保管？再者，95年11月5日查獲當日亦在現場之證人甲○○於檢察官偵訊時，均未證述現場曾經見過吳全源；且員警查獲當時，現場亦未見吳全源在場而一同帶回警局偵訊（參見95年度偵字第24219號偵查卷第86頁至第87頁訊問筆錄）；另徵諸被告己○○於檢察官偵查中亦結證稱：「95年11月5日5時30分，伊與乙○○、甲○○三人在一起，伊要向乙○○借車，要去載一位吳全源，伊知道甲○○與乙○○要去南部。」等語（參同上偵查卷第87頁），依其所述之含意，證人吳全源係其借車要去載之人，益徵警方前來臨檢時，僅被告己○○與乙○○、甲○○三人在一起，吳全源並不在現場甚明。
③、又若裝有扣案如附表(一)編號⒈⒉毒品之手提袋為吳全源
所有，為何依照員警查獲當時之現況，袋內尚有被告乙○○之帳冊？另參諸證人吳全源因舌癌已達戒護就醫程度，顯見其病況嚴重，所供其尚攜帶大量毒品走動，已令人置疑；況依其所證，如果係擬將其所持有之毒品放在被告乙○○住處，何以不由被告己○○將毒品直接帶往被告乙○○住處？而是於被告己○○問其有無安非他命之後，始由他人由樓下之吳全源處再拿上樓？其所供前後矛盾，所言亦不足置信。再者，證人吳全源書信中所述渠曾將「安非他命200餘公克」、「海洛因500公克」託 阿賓 轉交被告一情，經查該批毒品數量上仍與扣案毒品「「安非他命淨重
481.49公克」、「海洛因淨重190.5公克，（空包裝重
17.66公克」相差甚多，可知被告及證人吳全源所言不實。
④、再徵諸證人即警員陳豐富於本院前審證稱：「伊於95年11
月5日凌晨5時，與三位警員在臺北市○○街○○號前，發現乙○○、己○○、甲○○三人在現場，請他們3人自身上取出身分證交由警方，當時乙○○在一台車子（併排停車）乘客座右前座門外，車門關著，與己○○交談，駕駛座是甲○○，正在拿東西，門開著，伊請甲○○把車門打開，乙○○說車子是他的，後來在右後座發現一個黑色提袋，伊請乙○○打開讓警方檢查，發現毒品，己○○一聽到毒品就跑了，證件也沒有拿，伊檢查時，乙○○、己○○、甲○○都在旁邊，盤查時，乙○○就承認帳冊是他的。」等語（參見本院前審卷第一宗第131頁正反面、第132頁正面），核與證人吳全源所供如何發現警察而跑掉之情節不符。
⑤、另證人 葉盈宏 於本院前審結證稱：「95年11月5日凌晨12
時許，伊有帶女友去乙○○德惠街住處，當時有乙○○、己○○在場，此外沒有其他人，己○○跟一個叫『 阿元 』的人通電話，之後叫伊下去拿一個包包上來，伊看到己○○打開包包，拿一包安非他命給乙○○吸食，包包黑色，是手提的，伊下去全家便利商店向『阿元』拿，『阿元』只說拿上去給己○○。」等語（參見本院前審卷第二宗第58頁正面），參諸本件查獲時間為凌晨5時30分，核與證人所供凌晨12時許向『阿元』拿黑色包包之時間不符，其證言亦核與證人吳全源證稱其係與己○○一起前往被告乙○○住處之情節有所不符，益證證人吳全源於本院之證詞，有迴護被告之虞，不足採信。該證人所稱之「凌晨12時許」，或可能為「凌晨0時許」之誤，惟亦足證查獲之毒品，並非證人吳全源所帶來欲寄存在被告乙○○處者，更徵證人吳全源前開所為有利被告之詞，顯係事後欲迴護被告之詞，自不足為被告二人確無前開不法犯行之證明。
（九）至於被告二人雖於原審審理時均轉換身分為證人為對方作證，並互為為對方有利及為本身脫罪之供證，然查：被告二人對於95年11月5日當天，被告二人有無施用毒品乙節，不僅對於自身是否施用所述前後不一，對於對方是否施用，及當日施用毒品之來源，其證述內容亦相互矛盾，錯漏百出；再者，被告乙○○對於被告己○○所提上樓之手提袋，是否知悉內容物為毒品，及是否被告乙○○自動打開手提袋得知內容物或是被告己○○告知乙節，所述亦與在檢察官偵查時所述之情節不同；另當日是否確有吳全源此人到現場，被告二人之供述亦不一，此觀之前開筆錄自明。本件基於被告二人轉換身分為證人所為之證述有上開難以取信之點，並考量被告二人於本件屬於利害關係相同之共同正犯，其等所為之供述均在為對方及本身脫罪，另審酌經上開證人戊○○、丙○○之供述、卷內通聯譯文、扣案如附表(一)所示之物及參照被告二人本身之供述，應認被告二人轉換身分為證人為對方所為之證述，不足為被告二人有利之認定。
（十）被告乙○○雖復辯稱：其95年底已被法院羈押，如何販賣毒品與戊○○、丙○○云云，但查本院認定被告二人販賣毒品之時間點分別係「95年9月15日」及「95年10月24日至同年11月5日查獲前某時」，而被告乙○○係在95年12月5日經原審裁定羈押，在時間點上各不相同，是被告乙○○此部分所辯，亦不足採。
（十一）又查販賣毒品海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，此依卷內被告乙○○與證人丙○○之通聯譯文內容，亦對毒品之品質及價格有所討價還價等情甚明。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告二人並未承認販賣海洛因、安非他命，更堅不供述利得，惟被告二人與證人戊○○、丙○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理。復按一般民眾普遍認知海洛因、安非他命之非法交易，政府一向查禁 嚴森 ，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告等二人販賣安非他命予戊○○，販賣海洛因予丙○○，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。
（十二）被告己○○於本院前審聲請鑑定扣案之帳冊，並稱全部為被告乙○○筆跡，可證明帳冊並無被告己○○筆跡，另聲請查證門號「0000000000號」手機申請人資料及手機內現存之通訊資料，用以確定手提袋為何人所有；在本院本審審理，復聲請調查「0000-000000號」手機、「0000000000號」易付卡、「0000-000000號」手機之使用人之姓名、地址、持機人姓名，經查：
①、本院認扣案之帳冊為被告乙○○所有，業經被告乙○○
供承無訛，是上開帳冊應以由被告乙○○書寫為常態，，因二人係共同犯本罪，故帳冊上是否有被告己○○之筆跡，已非本案認定被告二人犯罪之關鍵，自無再送鑑定之必要。
②、本件門號「0000000000號」手機，曾供被告乙○○出面
與丙○○聯絡，作為本件毒品販賣之工具，係因警方通訊監察結果所得（參見95年度偵字第26319號偵查卷第211頁、第212頁、第214頁、原審卷第一宗第151頁、第152頁、第154頁），扣案之手機經送內政部刑事警察局鑑定結果，雖未進一步發現有何與本案犯罪之其他證據，有內政部警政署刑事警察局97年11月17日刑研字第0970176222號函及附件在卷可按（參見本院前審卷第二宗第37頁至第44頁），而扣案之上開手機申請人雖為丁○○，有遠傳電信股份有限公司函覆資料在卷可考（參本院卷第二宗第89頁），惟毒品交易對外聯絡所使用之手機，未必使用自己之電話，上開手機申請持機人雖非被告二人，仍不能即認定被告二人確未使用該手機為本件犯行之事實而為被告二人有利認定之依據。
③、「0000-000000號」手機、易付卡、「0000-000000號」
手機之使用人之姓名、地址、持機人姓名，本院經分函遠傳電信公司、中華電信公司結果，其使用人或持機人固均非被告二人，此有遠傳電信公司函（本院第54號上重更㈠卷第120頁）、中華電信股份有限公司2010年1月20日信行字第0000051號函（本院第54號上重更㈠卷第122頁背面、第123背面）在卷可稽；惟同前②理由，亦不能即認定被告二人確未使用該手機為本件犯行之事實而解免被告二人應負之刑責。
（十三）被告所指證人戊○○於警詢之供述過程未錄音、錄影乙節，經查，依卷內資料，固查並證人戊○○於警詢時之錄音或錄影資料，惟因證人於警詢時是否應予錄音錄影，法無明文，該次詢問縱無錄音錄影，尚未違反法定程序，被告乙○○辯護人指稱該證人於警詢之供述不得作為證據云云，亦不足採。
（十四）本審審理中，被告己○○曾具狀聲請傳喚乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、吳全源、丙○○、葉盈宏等人為證，被告乙○○亦聲請傳訊戊○○；查，前開證人戊○○，本院已在99年7月22日傳喚到庭並當經交互詰問，如前所述。另聲請傳訊之證人即被告乙○○，不惟多次與被告己○○一併在庭，且在97年1月21日，原審法院即曾以證人身份經原審法院作交互詰問，就被告己○○聲請傳訊待證之事實，業已詳已供證，本院認其無再以證人作證之必要。證人吳全源在98年6月10日本院前審審理中、丙○○於97年4月3日原審法院審理、98年3月11日本院前審審中、葉盈宏於97年11月26日在本院審理中，均已到庭並作交互詰問，就與本案有關之事實，均已詳予供證，本院認毋庸再予傳訊。至證人甲○○及丁○○二人，本院經按址傳喚，均未到庭應訊，經拘提結果，亦均拘提無著，此有本院簽發之拘票回函附卷（本審卷）可證，是本院已無法傳拘該二名證人到庭應訊，惟查其等二人縱未到庭應訊，本院綜核全案卷證資料，認並不影響本院對事實之認定，併此敘明。
（十五）被告乙○○另辯稱：本案第一審檢察官在96年9月26日提出補充理由書，其第3頁記載：「絕非如L1所述之買賣鑽錶、鑽石、金條等贓物」，然細觀檢方所提出偵查中之丙○○筆錄，並未記載丙○○有此等供述，顯見尚有其他丙○○以L1身份所製作之筆錄，此外台北地檢署在96年5月14日及96年6月28日提訊丙○○，請求調筆錄及開庭光碟以明丙○○所言是否屬實及乙○○有無販賣給丙○○云云；查：
①、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年9月26日之補充理
由書（96年度蒞字第15368號，96年度重訴字第26號），其第3頁固有記載：「絕非如L1所述之買賣鑽錶、鑽石、金條等贓物」云云，然該補充理由書之原文係記載：「（二）再者，比對被告與該販毒集團成員劉炳宏、 黑哥 間之通聯記錄，如『麟（指被告）：我說不會超過160，我不賺155給你。宏（指劉炳宏）：嗯。麟：你看喜歡再拿，有二種，有一種剩4個，一種全部的。宏：
嗯嗯。麟：他這副料又少，可以說沒副料的。』（參見本署95偵24219號卷，167頁）、『宏：你弄一點（試的時後），最少也還差6，還不夠6。黑：8是少。宏：8克啦。黑：啊！啊！宏：對啦。黑：8克是但多少你知不知道？2錢多呢。宏：對啊。．．．宏:就，這樣子，黑哥，這一定要反應。黑：那總重給你多少？宏：總重
166.7。』（參見本署95偵24219號卷，213頁）、『麟： 劉董 ，我水牛啦。宏：你好。麟：我聽說上次，嗯，是阿弟仔在胡說。宏：說什麼？麟：說跟你加東西。宏：嗯。麟：他怎麼這麼說。宏：阿弟仔!那有可能。麟：對啊。宏：嗯。麟：沒有啦，我有好的東西問你要不要來啦。宏：好啊。麟：l或2個而已啦。』，均顯示被告從事者，絕非如L1所述之買賣鑽錶、鑽石、金條等贓物，而以此一些許重量，即可享有高額售價利潤者，應屬毒品無疑。」云云（參見卷附之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年9月26日之補充理由書），惟該句顯係檢察官在比對「被告與該販毒集團成員劉炳宏、黑哥間之通聯記錄」後之個人意見，與是否另有其他丙○○以L1身份所製作之筆錄，似無關聯。
②、再者，本院經向臺灣臺北看守所函查丙○○在該所觀察
勒戒及羈押期間，有無在6年5月14日及96年6月28日被借提訊情事，據該所函覆並檢送臺灣臺北地方法院（96年度訴字第408號丙○○違反毒品危害防制條例）及臺灣臺北地方法院檢察署（96年度蒞字第6828號違反毒品危害防制條例，證人丙○○）提訊之通知書各一份，證明丙○○在各該時間，確有被借提訊問之事（詳本審卷第198頁至第201頁）。然查：
１、本院續經調前開臺灣臺北地方法院96年度訴字第408號丙○○違反毒品危害防制條例案卷結果，在該96年5月14日，原審法院係提訊證人丙○○及該案另一位被告 徐榮輝 到庭，因另傳證人未到，故並未對該案為深入之訊問，其內容亦均不涉及與本案被告 陳家麟 、己○○二人有關之事實，此有本院99年4月18日函（本審卷第240頁）及臺灣臺北地方法院96年度訴字第408號案卷及其審判筆錄影本可證。
２、本院另向臺灣臺北地方法院檢察署查詢該署於96年6月28日自臺灣臺北看守所提訊丙○○，其訊問之內容及相關案件之案號如何，據該署函覆並附檢察官所書之職務報告，載稱：「就臺灣高等法院於民國99年5月6日來函詢問就乙○○違反毒品危害防制案件，本署曾於96年該案審理期間訪談在押被告劉炳宏，其輪分案號及訪談過程等，詳為說明如下。請鑒核。說明：依本署檢察事務官室公訴組分案記錄簿所載，職股於96年5月7日輸分由（周）股 徐永欽 檢察官交辦之上述毒品案件，相關案號為96年度蒞字第4416號，其交辦事項為：『1.傳詢2人。2.就詢問事項做成補充理由書。』。職股於收案後即以電話與承辦檢察官聯繫討論，經檢察官指示進行任意偵查，並由共同被告劉炳宏先行著手，針對警詢筆錄問答逐一求證，以確認渠先前所述是否屬實，有無積極證據提供。其後職股即依指示安排訪談時間，並由本署依程序通知監所準備。嗣經訪談，劉炳宏並無意願配合，對於先前警詢筆錄之諸多問題，或諉以不知，或諉以不復記憶，致訪談過程未有任何突破。而職股於口頭報告並陳報訪談記錄後，即未再處理該案後續事宜，因事隔已久，故僅能就記憶所及為確實回覆。」等語，此有本院
99年5月6日24日函及臺灣臺北地方法院檢察署99年5月27日 北檢玲周 96蒞6828字第39460號函暨附件等在卷可稽（本審卷第250頁號至第255頁），是由上開函覆暨職務報告之內容以觀，亦無法看出對被告有利之事證，是不足為被告有利之證明。
（十六）綜上所述，被告乙○○、己○○二人所辯，要係事後卸責之詞，不足採信，渠等犯罪事證明確，被告二人共同為此部分販賣海洛因、安非他命犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
（一）按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第1級、第2級毒品，不得持有、販賣。核被告二人，關於前開所為，均分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪。又被告二人上開共同販賣海洛因、安非他命前之持有海洛因、安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就販賣海洛因、安非他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、己○○所犯上開二罪，犯意各別，應予分論並罰。
（二）被告二人曾分別有如犯罪事實欄一、二所載之犯罪前科及執行情形，此有本院被告前案紀錄表2份在卷可按，其二人於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告二人販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑及七年以上有期徒刑，其中死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就本刑為有期徒刑及罰金刑之部分加重其刑。
（三）關於被告二人販賣第一級毒品部分，因被告販賣予丙○○毒品海洛因僅一次，所得僅3萬元，數量及所得金錢不多，尚未對社會產生重大之危害，其犯罪情狀尚堪憫恕，本院考量販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，如就被告二人對外販賣一次海洛因之行為即逕科以無期徒刑尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減。
四、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告己○○之身分證，係於警方查獲時應警員之要求出示，嗣因畏罪逃離現場，而將其身分證留在現場，業如前述。惟原審於理由欄敘明被告己○○之身分證原本置於扣案之手提袋內，核與事實不符。⑵、又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原審既認定本件被告二人共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，販賣所得分別為3萬元、5千元，惟未於主文內就被告二人上開共同販賣第一級、第二級毒品所得，諭知連帶沒收，尚有未合。本件被告二人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟被告己○○認原審判決量刑過重，非無理由，且原判決關於事實欄三部分，並有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機，及被告二人之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並各定其應執行之刑如主文第2、3項所示，以資示懲。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）；本院查：
（一）扣案如附表(一)編號⒈⒉，為第一級、第二級毒品毒品，業經鑑驗明確，此有上開鑑定書在卷足參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。
（二）如附表(一)編號⒈⒉示之毒品之外包裝作為毒品外包裝之用，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，係被告犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收（因該物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額或以財產抵償之諭知）。
（三）扣案如附表(一)編號⒊⒋所示之物為供被告二人犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收（因該物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額或以財產抵償之諭知）。
（四）犯罪事實三部分，被告二人販賣海洛因一次，不法所得為3萬元，另販賣安非他命一次，不法所得為5千元，並未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並應以被告二人之財產連帶抵償之。又被告二人用以聯絡販毒事宜如附表(一)編號⒌所示之行動電話（含ＳＩＭ卡一張），雖亦未扣案，依同條項之規定，應諭知沒收之，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
（五）扣案如附表(三)所示之行動電話二具及被告己○○所有之國民身分證一張，其中行動電話僅為供被告二人日常生活所需之用品，且被告二人亦否認該等物品為供犯本件犯罪所用之物，因查無其他積極證據足資證明該等物品係被告二人供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，至於被告 顏忠發 之身分證，係其於接受警方盤查時，提供予警方，並非犯罪所用之物，均毋須諭知沒收，附此敘明。
六、末查，檢察官於被告己○○之追加起訴書，雖亦載明被告乙○○九十五年十二月四日為警查獲之經過（即原審判決所載犯罪事實四被告乙○○部分），然此部份犯罪事實之行為人僅為被告乙○○，且卷內亦無被告己○○與被告乙○○共犯該犯罪事實四之證據；又原審到庭檢察官96年9月26日、同年96年11月26日之補充理由書，及於原審96年11月27日準備程序、97年4月10日論告辯論時，針對該犯罪事實四之部分，均表示為被告乙○○個人之犯行，是關於被告己○○之追加起訴書所載被告乙○○該犯罪事實四之部分，應僅為敘述被告乙○○查獲之經過，附此敘明。
七、被告乙○○被訴如原審判決書所載犯罪事實四部分，即乙○○於95年11月16日至同年12月4日間某日時，販入如附表(二)編號⒈⒉所示之海洛因及安非他命伺機售出以營利，嗣於
95年12月4日凌晨一時許，員警至乙○○位在臺北市○○區○○○路2段260號8樓Ｄ１之住處查獲等事實，本院前以96年度上重訴字第19號，認係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，而判處有期徒刑10年6月確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國99年8月20日附表(一)：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒈│海洛因│淨重壹佰玖│臺北地檢署九十五年度青││││拾點五公克│保管字第九二八號編號⒈││││（空包裝重│││││拾柒點陸陸│││││公克）││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒉│安非他命│淨重肆佰捌│臺北地檢署九十六年度紅││││拾壹點肆玖│保管字第二十二號編號⒈││││公克││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒊│電子磅秤│壹臺│臺北地檢署九十五年度藍│││││保管字第三三三四號編號│││││⒈│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒋│帳冊│壹本│同上編號⒌│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒌│行動電話（│壹支│未扣案│││含00000000│││││23SIM卡壹│││││張）│││└──┴─────┴─────┴───────────┘附表(二)：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒈│海洛因│淨重伍佰伍│臺北地檢署九十五年度青││││拾壹點陸玖│保管字第一０七七號編號││││公克（空包│⒈││││裝重貳拾捌│││││點玖叁公克│││││）││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒉│安非他命│淨重壹佰肆│臺北地檢署九十五年度紅││││拾壹點壹公│保管字第五十四號編號⒈││││克││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒊│磅秤│壹臺│臺北地檢署九十五年度綠│││││保管字第三四九七號編號│││││⒈│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒋│分裝袋│貳佰陸拾玖│同上編號⒉││││只││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒌│分裝吸管│叁支│同上編號⒊│└──┴─────┴─────┴───────────┘附表(三)：
┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒈│MOTOROLA牌│壹支│臺北地檢署九十五年度藍│││行動電話（││保管字第三三三四號編號│││含00000000││⒊│││47號SIM卡│││││）│││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒉│己○○國民│壹張│同上編號⒋│││身分證│││├──┼─────┼─────┼───────────┤│⒊│STNNEX牌行│壹支│臺北地檢署九十五年度綠│││動電話（09││保管字第三四九七號編號│││00000000號││⒋│││SIM卡）│││└──┴─────┴─────┴───────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。