臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第54號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第54號民事判決

裁判日期：民國97年09月30日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第54號上訴人丁○○訴訟代理人丙○○
蔡文斌 律師 李育禹 律師 王建強 律師 王盛鐸 律師 江信賢 律師 曾靖雯 律師 蔡麗珠 律師 熊家興 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國97年01月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度訴字第1856號），提起上訴，本院於97年09月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件違約金不因鈞院民事確定判決（民國﹝下同﹞91年度上字第0161號）而具爭點效：
⑴按法院於確定判決理由中對訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷（最高法院96年度台上字第1782號判決參照）。依目前實務見解，關於重要爭點並非一旦經另案於判決理由中判斷過，遽論已具爭點效，如他案判決有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，於同一當事人間，就該重要爭點仍得為相反之主張，法院亦得為相異之判斷，此即所謂之「爭點效力理論之精緻化」。
⑵本件被上訴人之所以提起請求給付違約金事件，乃因本件違
約金未有經實體認定之執行名義，無法參與分配；此亦經被上訴人在原審庭訊時（96年07月11日）表明「沒有意見，所以才提起本件訴訟，想要取得執行名義」在案。另本件之所以會產生欠缺執行名義問題，乃因被上訴人在臺灣台南地方法院（85年度執字第012378號）所憑之執行名義即臺灣台南地方法院（85年拍字第0297號）民事裁定僅載明：借款新台幣（下同）三百萬元及利息云云，並未提及違約金。經上訴人就被上訴人行使抵押權請求實現之權利範圍提起確認之訴，已經臺灣高等法院台南分院判決（87年上字第0107號）認定本件債權為本金一百五十萬元及利息，嗣執行法院依此製作（90年1月2日）分配表，因違約金部分無執行名義，故未列入違約金之部分，被上訴人遂提起分配表異議之訴，請求增列違約金三百二十四萬四千元。
⑶惟依強制執行法第三十九條規定，債權人或債務人對於分配
表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，始得提起分配表異議之訴；反面言之，自始未載於分配表之債權，即因欠缺執行名義，無法參與分配，此時，債權人需另外取得執行名義，始可就拍賣標的物所得予以分配受償。本件被上訴人於另件所增列之違約金，自始即未載明於分配表，與分配表異議之訴所要處理者，即對原載於分配表之債權存否及範圍有所爭議之情況有異，此時應由被上訴人另提起給付之訴，始為正途。本件被上訴人就違約金部分，既未取得執行名義，亦未依強制執行法第三十四條第二項規定，提出其權利證明文件聲明參與分配，縱令提起分配表異議之訴，請求增列上開違約金，法院亦應以其起訴不合法駁回。然臺灣台南地方法院（91年度訴字第220號）分配表異議之訴及鈞院（91年上字第161號）判決卻准增列違約金，顯然違反強制執行法第三十九條之規定。
⑷在上開分配表異議之訴，所審理者乃著重於是否為抵押權所
擔保之範圍，然抵押權所擔保之範圍，並不等同抵押權裁定得執行之範圍，另件法院顯有誤解。況關於被上訴人請求違約金是否有理由，法院亦未詳細認定：①上訴人有無給付遲延之情事？②如有，何時應負給付遲延之責任？③違約金之性質為何？④被上訴人實際所受損害為何？⑤酌減之標準為何？⑥所審酌之社會經濟狀況為何？等重要事項，均未憑證據以形成心證，亦未依民事訴訟法第一百九十九條之規定闡明兩造盡其攻防之能事，顯有違誤之處。
⑸關於違約金之給付，以債務人有給付遲延之情事為前提，又
何時始生給付遲延事由，亦為違約金計算之起點，至為重要。就此，證人甲○○（97年07月22日）結證：「正常繳息，雙方有共識，債權人會同意延期，超過06月28日如正常繳息，就不會催討母金，直到利息不繳時，才會催討母金」等語，足見八十二年六月二十八日並非清償期限，而上訴人於八十三年四月六日前均有正常繳息，故在此之前，未有給付遲延情事。針對未有清償期限之債權，依民法第二百二十九條第二項之規定，經催告時起，負遲延責任；而被上訴人始終未予催告，亦未提出催告之證明，因此，上訴人並無於八十三年一月一日起給付遲延之情事。故上開分配表異議之訴認為借款本金清償期限為八十二年六月二十八日，殊有違誤，而准被上訴人請求自八十三年一月一日起算之違約金，無所憑據。是證人甲○○之證述，得作為新訴訟資料推翻原判斷，應屬無疑。
⑹綜上，鈞院（91年度上字第0161號）民事確定判決，關於
違約金之認定，顯有違反強制執行法第三十九條第一項、民事訴訟法第一百九十九條及第二百二十二條等諸多違背法令之處，且證人甲○○亦到庭證稱八十二年六月二十八日並非清償期限等新訴訟資料，是鈞院上揭民事確定判決，關於違約金之認定，並不具爭點效。
㈡倘分配表異議之訴，關於違約金之認定對於本件具爭點效，上訴人亦得請求第二次酌減違約金：
⑴按「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論
終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。」（最高法院著有39年度台上字第0214號判例可稽）。簡言之，既判力或爭點效力係以「事實審言詞辯論終結時」為基準時點，情事變更如發生於確定判決事實審言詞辯論終結後，自不受拘束，法院應就該事實進行審酌。
⑵依中央銀行歷年利率統計資料，八十二年借款清償期日、九
十一年鈞院（91年度上字第0161號）判決時及九十六年原審審理時，中央銀行放款利率分別為百分之8.030、7.100及4.313，顯有劇烈下降，且期間降幅高達五成之多（按92年度利率最低，為百分之3.429），足證於鈞院（91年度上字第161號）判決之「事實審言詞辯論終結後」，社會經濟確有重大遽變，鈞院自應審酌上揭經濟衰退、利率降低等情事，重新審定違約金額。
⑶上訴人係為其他友人代借系爭款項，卻遭友人倒債，始無法
如數清償，而法又未否、准二次酌減違約金；是故，鈞院有權且理應二次酌減本件違約金額，而經上揭判決酌減後之違約金額，顯仍過高，若非再予二次酌減，數額難謂適當。
㈢本件違約金請求權，應適用五年之短期時效：
⑴按「遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務
之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。」（最高法院70年度台上字第3511號判決參酌）。
⑵兩造之抵押權設定契約記載「違約金：逾期利息仍照付外另
加元金每佰元日息壹角計算違約金。」即違約金乃按一定利率及遲延日數計算，依上開最高法院判決要旨，性質與遲延利息無異，應適用五年消滅時效之規定。是故，縱使鈞院認為被上訴人請求給付違約金合法無虞，惟被上訴人主張上訴人於清償期（82年06月28日）屆至未清償債務而違約，則其遲至九十一年一月二十二日方提起分配表異議之訴，請求增列違約金，顯有逾五年消滅時效之情；被上訴人嗣於九十六年三月九日變更本件訴訟，改為請求給付違約金，亦是罹於五年之消滅時效。
㈣關於本件違約金應酌減為六萬一千二百三十元，始為適當：
⑴關於違約金之性質為何乙節，鈞院（91年上字第0161號）判
決認為係懲罰性違約金，惟原審確認係損害賠償總額預定性質之違約金，有所歧異。依民法第二百五十條第二項之規定，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；故本件違約金性質應為損害賠償總額預定性質之違約金，依學說見解，債務人仍得就債權人所受損害究有若干，舉反證推翻。
⑵按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會
經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受損害，以決定其約定（請求）之違約金是否過高（最高法院著有49年度台上字第0807號、51度年台上字第19號、19年度上字第1554號判例參照）。就此，被上訴人關於酌減之違約金合理計算方式為：本金150萬元×（利息5％×20％）×1490天/365天＝61,230元。
㈤如上所述，鈞院（91年度上字第0161號）民事確定判決，
關於違約金之認定，並不具爭點效，故其認定違約金為一百六十三萬二千元，有所違誤。本件違約金應酌減為六萬一千二百三十元，始為適當。被上訴人在前強制執行程序之際，雖無執行名義，仍受有四十四萬四千七百十四元之清償，已超過其所得請求六萬一千二百三十元之違約金，計達三十八萬三千四百八十四元，是被上訴人已不得再為請求。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十一年十二月間以其所有坐落台南縣新營市○○段四○一之二三、四○一之三二地號土地，擔保債權額三百萬元設定第二順位抵押權與被上訴人，抵押權存續期間自八十一年十二月二十八日至八十二年六月二十八日，清償日期八十二年六月二十八日，利息及違約金均「依照契約約定」；嗣抵押債權屆期，上訴人未清償，被上訴人於八十五年間向原審法院聲請拍賣抵押物裁定（本院85年度拍字第0297號），並以此為執行名義聲請拍賣上訴人所有之前揭土地，嗣經原法院實施查封拍賣（85年度執字第012378號），其中新營段四○一之二三地號土地於八十八年十二月十日以四百二十萬元拍定，新營段四○一之三二地號土地則經特別拍賣未賣出，依法視為撤回執行。上開拍賣所得金額，因兩造間就被上訴人應受分配之金額及項目（即違約金3,264,000元部分）迭有爭議，經被上訴人提起分配表異議之訴，已經法院另件判決確定准將被上訴人之違約金債權一百六十三萬二千元，列入該執行事件九十年十二月二十一日分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先受償確定，並於九十二年二月二十日作成分配表增列被上訴人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配。後被上訴人於該執行程序中受償二百四十二萬二千五百零一元，扣除執行費三萬零六百六十四元，實際受償二百三十九萬一千八百三十七元，未受償債權額尚有一百十八萬七千二百八十六元。因被上訴人於九十三年間提出原拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請對抵押物即四○一之三二地號土地實施強制執行（原審法院93年度執字第028512號），惟上訴人於執行程序中聲請停止執行，並經原法院於九十四年九月二十一日裁定應暫予停止，因此該執行案自同年月二十八日起即停止拍賣。茲因上訴人提存之擔保金一百十八萬七千二百八十六元，與所應付給被上訴人之本金債權相同額，證明上訴人有給付該款能力，然上訴人不給付，被上訴人為對該擔保金求償，有另取得執行名義之必要，因此提出本件給付之訴；求為判命：上訴人應給付被上訴人一百十八萬七千二百八十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠被上訴人於一審係起訴主張請求金額為一百二十五萬六千五
百四十四元，其中一百十八萬七千二百八十六元請求權基礎為借款違約金給付請求權，另利息損失六萬九千二百五十八元，係依據損害賠償請求權，於原審即已陳明在卷。依上，被上訴人起訴主張之事實，自始至終對上訴人請求應給付一百十八萬七千二百八十六元部分，請求權基礎均是主張違約金給付請求權，並無變更訴訟標的。嗣被上訴人於原審減縮應受判決事項係僅就該利息損失六萬九千二百五十八元部分，不涉及違約金給付請求權。原審認為:「本於同一違約金給付請求權之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人一百十八萬七千二百八十六元並加計法定遲延利息，核與前揭規定無不合，自應准許。」並無違誤，上訴人猶執陳詞謂涉及訴訟標的變更，殊有誤解，不值採信。
㈡依系爭抵押權設定契約所載：「擔保債權額300萬元設定第
二順位抵押權與被上訴人，抵押權清償日期82年06月28日，利息及違約金均依照契約約定；抵押權設定契約書利息部分記載依照中央銀行核定放款利率計算，違約金部分記載『另加元金每佰元日息壹角計算違約金。」嗣抵押權屆期，上訴人未清償，被上訴人於八十五年間向原審法院聲請拍賣抵押物裁定（85年度拍字第0297號），以此為執行名義拍賣上訴人所有坐落新營段401之23、401之32地號土地，經該法院（85年度執字第12378號）執行查封，其中401之23地號土地於八十八年十二月十日以四百二十萬元拍定，401之32地號土地經特別拍賣未賣出，依法視為撤回。上開拍賣所得金額，就被上訴人應受分配金額及項目即違約金三百二十六萬四千元部分，上訴人有爭議，經被上訴人就違約金三百二十六萬四千元債權得否列入分配表，提起分配表異議之訴，由該院（91年度訴字第0220號）及鈞院（91年度上字第0161號）判決確定准將債權人之違約金債權一百六十三萬二千元（該法院依職權將違約金自三百二十六萬四千元裁減為一百六十三萬二千元），列入該執行事件九十年十二月二十一日分配表之表一次序五，第二順位抵押權優先受償確定，並於九十二年二月二十日作成分配表增列被上訴人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配。被上訴人於上揭執行程序中受償二百四十二萬二千五百零一元，扣除執行費三萬零六百六十四元，實際受償二百三十九萬一千八百三十七元，未受償債權額尚有一百十八萬七千二百八十六元。
㈢嗣被上訴人於九十三年間再提出強制執行，執行程序中上訴
人提供擔保金一百十八萬七千二百八十六元停止執行，證明上訴人有給付該執行未受清償違約金債權額之能力，而該401之32地號土地經特拍無人買受而視為撤回，因此被上訴人有另取得執行名義之必要，故提起本件之訴，以資早日求償，不再對該執行案另行聲請減價拍賣。據此，所請求事項，合乎法律要件，被上訴人剩餘未清償之違約金債權，既已起訴，則與一般債權無異，依民法第二百三十三條第一項規定，被上訴人自得請求依法定利率計算之遲延利息。同條第二項雖規定「對於利息無須支付遲延利息。」然此僅就利息部分為規定，並未規定違約金無須支付遲延利息。按本件違約金數額既早經執行案件拍賣所得制成分配表即計算出違約金之總額，後又經法院依職權核減一半後，被上訴人亦受償部分違約金，則違約金債權已確定，債務人應負債務遲延之責任；揆諸前揭法條規定，債權人即被上訴人請求給付法定遲延利息，依法有據。
㈣本件被上訴人就系爭違約金剩餘債權係於兩次抵押物拍賣程
序中請求，第一次拍賣後於九十二年二月二十日作成分配表，受償部分，剩餘違約金債權為一百十八萬七千二百八十六元，違約金請求權於此強制執行事件中斷，重新起算；嗣被上訴人又於九十三年間再聲請執行（93年執字第028512號），因無人應買，經特拍後視為撤回。被上訴人旋於九十五年十二月二十日提起本件之訴，違約金請求權並無罹消滅時效。該執行事件既經視為撤回，則亦不發生「一債兩討，欠缺權利保護要件」之情狀，上訴人以此抗辯，顯無理由。
㈤按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民
法第二百五十二條固有規定。惟本件違約金既已算定為三百二十六萬四千元，嗣經訴訟中由鈞院依職權核減為一半即一百六十三萬二千元，已減百分之五十，核減比率相當高，實無再核減之餘地。若准予再核減，則無異就同一違約金之核減再重提同一訴訟要求二次核減，亦有違「一訴不再理」原則。本件上訴人請求再予核減違約金，即顯無理由。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人以其所有坐落台南縣新營市○○段四○一之二三、四○一之三二地號土地及訴外人陳塗所有之另筆同段四○五之三地號土地，為共同擔保訴外人丙○○之三百萬元借款（以下簡稱系爭借款）債務而設定抵押權與被上訴人，雙方約定擔保總金額為三百萬元，清償日為八十二年六月二十八日，利息則依中央銀行定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每百元日息一角計算之違約金，並經地政機關於八十一年十二月二十九日為抵押權設定登記完畢（見調借之本院91年度上字第0161號卷第144至149頁）。
二、訴外人丙○○向被上訴人借款後未按期清償，被上訴人遂向原法院聲請就上訴人所有之上開土地予以拍賣，嗣經裁定准許（85年度拍字第0297號），並執為執行名義，再向原法院民事執行處聲請拍賣上訴人所有之系爭二筆土地，後經原法院以八十五年度執字第一二三七八號強制執行事件受理在案；期間其中四○一之二三地號土地經上開強制執行程序，於八十八年十二月十日以四百零二萬元拍定；至四○一之三二地號土地則經特別拍賣程序未賣出，依法視為撤回執行（見原審卷第115至119頁）。
三、上開強制執行程序拍賣所得金額，因兩造間就被上訴人應分配受償之金額及項目迭有爭議，經原法院民事執行處多次作成分配表，惟被上訴人就其違約金債權部分提出分配表異議之訴，經原法院（91年度訴字第0220號）及本院（91年度上字第0161號）判決准將被上訴人之違約金債權一百六十三萬二千元，列入上開執行事件於九十年十二月二十一日所製作之分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先債權優先受償部分確定。嗣原法院民事執行處遂依據上開確定判決，作成九十二年二月二十日分配表，增列被上訴人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配，並註明先前之分配表均作廢。
四、被上訴人於原強制執行程序中分配受償二百四十二萬二千五百零一元（含執行費三萬零六百六十四元），實際受償金額為二百三十九萬一千八百三十七元，尚有一百十八萬七千二百八十六元之債權未受清償。
五、被上訴人因四○一之三二地號土地未於上開執行程序中賣出，乃於九十四年提出原執行名義向原審法院民事執行處聲請續行強制執行（原法院93年度執字第028512號），惟執行程序執行中，上訴人聲請停止執行，經原法院於九十四年九月二十一日裁定准上訴人提供擔保一百十八萬七千二百八十六元後，原法院上揭強制執行事件之強制執行程序應暫予停止；因此原法院於九十四年九月二十八日起即停止拍賣，至該分配表異議之訴判決（95年度訴字第0102號）確定，始於九十五年十一月二十九日再度拍賣，停止執行之期間共計十四個月。嗣原法院上揭強制執行事件，於九十六年二月二十八日因上開土地經公告應買期滿，視為撤回而終結。
伍、兩造爭執之事項：
一、本件違約金是否因本院民事確定判決（91年度上字第0161號）而具爭點效？
二、被上訴人是否具有違約金請求權？若是，則違約金債權金額為若干？
三、被上訴人之違約金請求權是否罹於時效？及可否請求給付遲延利息？
陸、本院之判斷：
一、本件違約金是否因本院民事確定判決（91年度上字第0161號）而具爭點效？㈠按對於抵押物裁定准予拍賣，係屬非訟事件，該拍賣抵押物
裁定並未就該抵押權所擔保之債權關係實體上權利義務存否為確定，即無確定實體上法律關係存否之實質確定力。而抵押權人持該物上擔保之非訟裁定，亦不得據以對抵押人之其他非屬抵押物之財產求償。據此，被上訴人對上訴人所提供擔保訴外人丙○○之借款債權之系爭抵押物，雖執有原法院准予拍賣系爭抵押物（85年度拍字第0297號）裁定之執行名義，惟揆諸前揭說明，該裁定並無確定借款債權關係之實體上權利義務存否之實質確定力，且不得據以對抵押人之其他非屬抵押物之財產求償。從而被上訴人為取得有實質確定力之判決，遂對上訴人提起本件給付違約金之訴，自屬具備權利保護要件。上訴人辯稱：被上訴人既持上揭准予拍賣系爭抵押物民事裁定，對上訴人所有之抵押物聲請強制執行（原法院93年度執字第028512號），又再提起本件訴訟，係屬一債兩討，欠缺權利保護要件，顯非適法云云，尚不足採。
㈡次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷
之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、84年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號判決參照）。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決參照）。又按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係被上訴人對分配表之異議權，至其異議權之範圍，依強制執行法第39條第1項之規定，包括各債權人之債權或分配金額。是則，分配表異議之訴之訴訟標的雖為異議權，然若被上訴人係以其對聲請強制執行所得之金額有參與分配之債權存在為異議權之理由，則該債權是否存在乃判斷異議權有無之前提要件事實，而法院於判決理由中，已就該訴訟標的以外當事人主張之重要爭點即原告主張參與分配之債權是否存在，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有前揭情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
㈢本件被上訴人前於原法院八十五年度執字第一二三七八號強
制執行事件程序中，曾於九十一年一月間對原法院民事執行處所製作之分配表（90年12月21日）就其違約金債權部分提出分配表異議之訴，嗣經原法院（91年度訴字第0220號）及本院（91年度上字第0161號）判決准將被上訴人之違約金債權一百六十三萬二千元，列入上開執行事件於九十年十二月二十一日所製作之分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先債權優先受償部分確定；嗣原法院民事執行處遂依據上開確定判決，作成九十二年二月二十日分配表，增列被上訴人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配，並註明先前之分配表均作廢，已如前述，並經本院調取前揭分配表異議之訴卷宗查明無訛，自屬真實。
㈣又經本院核閱前揭分配表異議之訴審理程序及判決所載，原
審法院及本院就被上訴人有無參與分配之債權存在（即違約金債權），已於訴訟上讓兩造進行充分攻擊、防禦，並進行實質之審理判斷；再本院九十一年度上字第一六一號判決亦於理由六、七，就本件借款之違約金債權是否存在、債權金額應為若干及可否列入分配等重要爭點為實質判斷並謂：「
六、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文；又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及者，並經最高法院著有八十四年度台上字第一九六七號判例可資參照；是則系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內（最高法院50年度台抗字第55號判例參照）；查：⑴系爭土地抵押權設定契約書上記載：擔保權利總金額為三百萬元，清償日為八十二年六月二十八日，利息約定依中央銀行核定放款利率計算，若逾期清償，逾期利息照付外，另加每佰元日息一角計算之違約金，上開土地抵押權設定契約書，並經地政機關辦理系爭抵押權登記時，作為附件之一乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書可參‧‧是被上訴人對於訴外人丙○○之違約金債權，既經兩造訂明於系爭土地抵押權設定契約書，並作為系爭抵押權設定登記附件之一，揆諸前開說明，被上訴人主張系爭抵押權擔保範圍，包括被上訴人對訴外人丙○○之違約金債權者，即非無據。⑵至於抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力，抵押權人就抵押權所擔保之債權另行起訴請求，自非法所不許（最高法院66年度台上字第1000號判例參照），本件原法院八十五年度拍字第二九七號民事裁定，僅諭知『上訴人所有如本判決附表所示之不動產，准予拍賣』，至於被上訴人之債權是否存在，其範圍為何，仍須由被上訴人於執行程序中提出債權證明，據以主張權利，非上開拍賣抵押物之非訟事件裁定所得確定，復與拍賣抵押物民事裁定之執行力範圍無涉，上訴人抗辯原法院八十五年度拍字第二九七號民事裁定並未准許被上訴人就違約金債權取得執行名義云云，要係誤會。‧。‧七、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，修正後民法第二百五十條第二項、第二百五十二條分別定有明文；又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準者，‧‧系爭被上訴人（即本件被上訴人）與訴外人丙○○約定之違約金條款雖成立於八十一年十二月二十八日，惟觀諸民法債編施行法第十八條規定，仍應適用八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條至第二百五十三條規定自明；查：系爭土地抵押權設定契約書其上係載：擔保權利總金額為三百萬元，『清償日為八十二年六月二十八日』，利息約定依中央銀行核定放款利率計算，『若逾期清償，逾期利息照付外，另加每佰元日息一角計算之違約金』等語乙節，此有系爭土地登記謄本及土地抵押權設定契約書、他項權利證明書可參，已如前述；是依系爭土地抵押權設定契約書之約定條款，顯係就訴外人丙○○之遲延給付而為違約金之約定，且係約定按日給付違約金，而非預定一定之總額為給付者，核上開按日給付違約金之性質顯係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明。兩造對於『訴外人丙○○未按期清償』，致上訴人（即本件上訴人）供作抵押權擔保如本判決附表所示之不動遭查封拍賣之事實不爭執，則被上訴人請求『自八十三年一月一日起至系爭不動產拍定發給不動產權利移轉證書之日即八十八年十二月十六日止，共計二千一百七十六日之懲罰性違約金』，即非無據；惟借款人丙○○逾期清償，除仍須按約定利率給付遲延利息外，並應給付懲罰性違約金，且系爭懲罰性違約金係按日息千分之一計算，折合為年利率百分之三十六點五，對照民法第二百零三條所定法定利率為週年百分之五，併第二百零五條規定：債權人對於約定利率超過週年百分之二十之利息，無請求權等情以觀，系爭懲罰性違約金之約定確屬過高，更且因累積一定天數，懲罰性違約金之賠償金額遠高於契約本體之債務者，已逾懲罰性違約金制度在於形成制約債務人之內心意思，以確保一定的債務履行目的而已，並非代替損失之補償。本院審酌上開各情，連同當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得請求之懲罰性違約金，應按日以千分之零點五計算為適當。是被上訴人得請求上訴人擔保之債而給付之懲罰性違約金，於一百六十三萬二千元（計算公式：2176天×0000000元×0.0005＝0000000元）範圍內，核無不合，應予准許，逾此則為過高，而為無理由。」等語。
㈤至上訴人雖辯稱：執行名義所命給付如無違約金之記載，縱
令依法本得請求違約金者，亦不可列入分配，因分配應依執行名義為之，而被上訴人提起分配表異議之訴，請求將違約金債權列入，應非合法云云。惟按強制執行法第三十四條第二項已明定：依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，並不以取得執行名義為必要，因之上訴人前揭所辯，尚不足採。又分配表異議之訴之訴訟標的雖為異議權，然若以債權人參與分配之違約金債權是否存在為異議權之理由，該債權之存否既為判斷異議權有無之前提要件事實，則法院若認定約定之違約金有過高之情事，本得依民法第二百五十二條之規定為違約金之酌減，且前開規定亦未限制法院為違約金之酌減，僅得限於給付之訴之訴訟型態為之，不得於形成之訴（分配表異議之訴）之訴訟型態為之。故上訴人抗辯：法院僅能於給付之訴為違約金之酌減云云，於法尚非有據。再上訴人又主張前揭分配表異議之訴酌定違約金債權過高，應依民法第二百五十二條規定再予酌減一次云云；惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文；本件被上訴人起訴時就違約金係算定為三百二十六萬四千元，嗣於訴訟中由本院依職權核減為一半即一百六十三萬二千元（減50％），經核減比率已相當高；且若再准予核減，無異就同一違約金之核減再重提同一訴訟要求二次核減，顯有違「一訴不再理」原則。因之，上訴人前揭主張，尚無可採。
㈥依上，前述事實既已經兩造在上開分配表異議之訴民事事件
中互為辯論、進行充分攻擊、防禦，而審理法院亦就此重要爭點，斟酌全辯論意旨而為判斷，並詳載於判決理由欄內；則徵諸按之所以承認「爭點效」，即在後訴訟中就同一爭點之審理，不許訴訟當事人為相反之主張，同時後訴訟法院亦不得為相反之判斷，乃為防止產生「有違誠信原則」及「造成不公平」之情形；緣使既判力之客觀範圍不及於判決理由中判斷之理由，在於使當事人享有處分爭點之權能並保留法院審理之彈性；然而「賦予當事人就某些事項不予爭執之自由、保留法院對該等事項不為實質判斷之空間」，並不代表在當事人擇定某爭點於訴訟上進行充分攻擊防禦後，對法院就該爭點所為實質審理之判斷，當事人竟可不予尊重而在後訴為相反之主張。相對地，就此經充分攻防及實質審理判斷之爭點認定，使當事人在後訴就與該爭點有關之其他訴訟標的法律關係審理上，受前訴法院該爭點判斷之拘束，毋寧更為公平合理。惟基於「自己責任」原理及「權利失效」原則，究判決理由中判斷會產生「爭點效」（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：⑴該判決理由中之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論之判斷。⑵必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點，始會發生爭點效。⑶法院必須就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷。⑷前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭以察；本院民事確定判決（91年度上字第0161號）就本件違約金當具「爭點效」之法律效果，兩造當事人基於民事訴訟上之誠信原則，自不得作任何相反之判斷或主張。
二、被上訴人是否具有違約金請求權？若是，則違約金債權金額為若干？㈠被上訴人於原審係起訴主張:「‧‧提出一審法院（85年度
拍字第0297號）民事裁定為執行名義，併提出該法院（85年度執字第012378號）強制執行事件於九十二年二月二十日製作之分配表（尚有債權額一百十八萬七千二百八十六元未受償）、抵押權設定契約書、他項權利證明書等，聲請對上訴人所有坐落台南縣新營巿新營段401之032地號土地實施強制執行（93年度執字第028512號）。執行中上訴人聲請停止執行，經該院裁定：『聲請人即上訴人供擔保壹佰壹拾捌萬柒仟貳佰捌拾陸元後，本院93年度執字第028512號強制執行事件之執行程序，於本院94年度補字第0251號分配表異議之訴事件判決確定或和解，撤回前應暫予停止。』因此該執行案自九十四年九月二十八日起即停止拍賣，至該分配表異議之訴事件判決確定，而於九十五年十一月二十九日再度拍賣。被上訴人因上訴人聲請停止執行，受有利息損失六萬九千二百五十八元，‧‧為此，上訴人應給付被上訴人共計一百二十五萬六千五百四十四元，並加計法定遲延利息。」究之，被上訴人所請求金額一百二十五萬六千五百四十四元，其中一百十八萬七千二百八十六元請求權基礎為借款違約金給付請求權，另利息損失六萬九千二百五十八元，係依據損害賠償請求權，殆無疑義。被上訴人主張其確具違約金請求權等語，應堪採信。
㈡按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第三百二十三條前段定有明文。查本件上訴人係本件系爭借款之物上擔保人，亦為連帶保證人，有前揭抵押權設定契約書可參；足認上訴人應與主債務人負同一清償責任。而被上訴人於原法院（85年度執字第012378號）強制執行程序中分配受償二百四十二萬二千五百零一元（含執行費30,664元），惟借款債權實際受償金額為二百三十九萬一千八百三十七元，則揆諸前揭規定，先抵充費用，次充利息，次充原本後，尚有一百十八萬七千二百八十六元未受清償之債權，即為本件違約金債權之金額。
㈢至上訴人辯稱：違約金應酌減為六萬一千二百三十元，始為
適當，且被上訴人在前強制執行程序之際，雖無執行名義，仍受有四十四萬四千七百十四元之清償，已超過其所得請求之違約金，被上訴人已不得再為請求云云；則為被上訴人所堅決否認，且此顯係上訴人誤解分配表上債權人應列入分配之債權金額（分配表：債權原本、債權利息、違約金）、債權人實際受分配所得金額（分配表：分配金額）及應列入分配債權金額扣除實際分配所得金額後之未受償餘額（分配表：不足額）之意涵所致。易言之，分配表異議之訴之訴訟標的價額，應以原告（即被上訴人）主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之（最高法院76年度台上字第2782號判例參照）；本院（91年度上字第0161號）分配表異議之訴，乃以債權人之原告實際受分配所得金額（分配表：分配金額）定該分配表異議之訴之訴訟標的價額，並非以債權人之原告應列入分配之債權金額定該分配表異議之訴之訴訟標的價額；況被上訴人於前揭執行程序受償後，確尚有系爭違約金（即1,187,286元）仍未受償，已如前述；上訴人前揭所辯，尚有誤會，自不能採為有利於其之認定。至證人甲○○於本院之證述內容（指清償期），則與事實及系爭抵押權設定書所載不符，亦不足採。
三、被上訴人之違約金請求權是否罹於時效？及可否請求給付遲延利息？㈠按違約金係為賠償因遲延清償所生之損害而為約定，並非基
於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，自非屬民法第一百二十六條所規定之利息及其他一年或不及一年之定期給付債權之各期給付請求權。故違約金債權請求權之消滅時效，應適用民法第一百二十五條之一般時效期間即十五年之規定。據此，上訴人抗辯：本件違約金債權請求權，應適用五年消滅時效之規定云云，自不足採。又本件違約金債權先後經原法院八十五年度執字第一二三七八號、九十三年度執字第二八五一二號強制執行事件執行（業於96年02月28日因拍賣標的物公告應買期滿而視為撤回），已如前述；則被上訴人於九十五年十二月二十一日具狀向原審法院提起本件訴訟，有民事起訴狀一份在卷足憑（見原審卷第03頁），並未逾十五年之消滅時效，洵堪認定。
㈡次按遲延之債務，係以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息；對於利息，無須支付遲延利息；民法第二百三十三條第一項前段、第二項定有明文。則無須支付遲延利息之遲延債務為利息債權，並不及於違約金債權。而本件違約金數額既早經執行案件拍賣所得制成分配表即計算出違約金之總額，後又經法院依職權核減一半，被上訴人亦受償部分違約金，則違約金債權既已確定，債務人即上訴人自應負債務遲延之責任；則揆諸前揭規定，債權人即被上訴人請求給付法定遲延利息，當於法有據。上訴人抗辯：
對違約金債權，無須支付遲延利息云云，亦不足採。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。依上所述，本件尚有一百一十八萬七千二百八十六元之違約金債權未獲清償，則被上訴人依違約金給付請求權，請求上訴人應另給付自民事起訴狀繕本送達之翌日（即96年01月18日，見原審卷第14頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，自於法有據。
柒、綜上所述，本件被上訴人主張其為訴外人丙○○之債權人，上訴人則為系爭借款之物上擔保人兼連帶保證人，嗣抵押債權屆期，上訴人未清償，被上訴人於八十五年間向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，並以此為執行名義聲請拍賣上訴人所有之前揭土地，嗣經原法院實施查封拍賣後，因兩造間就被上訴人應受分配之違約金部分迭有爭議，經被上訴人提起分配表異議之訴，已經法院另件判決確定准將被上訴人之違約金債權一百六十三萬二千元，列入該執行事件九十年十二月二十一日分配表之「表一」次序五第二順位抵押權優先受償確定，並於九十二年二月二十日作成分配表增列被上訴人上開違約金債權一百六十三萬二千元予以分配。後被上訴人於該執行程序中受償二百四十二萬二千五百零一元，扣除執行費三萬零六百六十四元，實際受償二百三十九萬一千八百三十七元，未受償債權額尚有一百十八萬七千二百八十六元；因被上訴人於九十三年間提出原拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請對四○一之三二地號土地實施強制執行，惟上訴人於執行程序中聲請停止執行，並經原法院於九十四年九月二十一日裁定應暫予停止，因此該執行案自同年月二十八日起即停止拍賣。茲因上訴人提存之擔保金一百十八萬七千二百八十六元，與所應付給被上訴人之本金債權相同額，證明上訴人有給付該款能力，然上訴人不給付，被上訴人為對該擔保金求償，有另取得執行名義之必要，因此提出本件給付之訴，請求判決上訴人應給付被上訴人一百十八萬七千二百八十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年01月18日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，應予維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年10月2日
書記官吳秋賢