裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第151號民事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：履行契約
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一五一號
原告丙○○訴訟代理人 林詮勝 律師
郭淑萍 律師被告甲○○住
乙○○住右一人訴訟代理人 毛國樑 律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應將附表所示不動產，以臺北縣樹林地政事務所收件字號民國八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定，其債務人應由乙○○變更登記為甲○○。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○自民國八十四年四月至同年十月中旬，先後向原告借款，計借得新臺幣（下同）一百二十三萬元，嗣於同年十月二十一日向原告稱如能再借予一百七十萬元（按應係一百十七萬元），湊足二百四十萬元，則提供被告乙○○名義所有如附表所示之不動產設定抵押權，擔保被告甲○○對原告二百四十萬元之債務，原告乃如數借與之，至今尚有一百九十萬元未清償予原告（原證一）。
（二）按不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權義務，最高法院著有七十年度臺上字第四五三號判決可資參照（原證二）。因此，原告既與被告甲○○達成就附表所示不動產設定抵押權之債權契約，被告甲○○自應負使原告取得該抵押權之義務，然被告甲○○與乙○○委託代書 林仁榜 辦理抵押權設定登記時，卻先請原告於空白抵押權設定契約書上簽章後，再將債務人甲○○填載為債務人乙○○，致原告取得無法實行之抵押權（原證三），被告甲○○此等未依上揭抵押債權契約本旨履行之行為，非但成立刑法詐欺罪，業經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑三個月確定（原證四），且亦應負不完全給付之債務不履行責任，原告得類推適用給付遲延之法則，請求被告補正，即將該抵押權之債務人變更登記為甲○○。
（三）按設定抵押權原須由抵押物所有人自為之，但債務人得抵押物所有人之許可者，則其抵押行為亦與所有人自為無異，最高法院十八年上字第五七０號著有判例；又民法第二二四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」。被告乙○○曾於他訴訟中自認：「因甲○○需要不動產為擔保，被告（乙○○）才會提供附表所示不動產之資料予甲○○」（原證五），因此被告乙○○與甲○○之間，達成於附表所示不動產上設立抵押權予原告，以擔保甲○○債務之利他契約，原告依民法第二百六十九條第一項規定，得直接請求被告乙○○履行設定抵押權擔保甲○○債務之義務，且得依民法第二百四十二條規定，代位被告甲○○向被告乙○○請求履行上揭義務；又被告乙○○於原告已蓋章之空白物權契約書上蓋以印鑑章，因此被告乙○○為擔保甲○○之債務，同意以附表所示不動產設定抵押權，與原告成立設定抵押權之債權契約及物權契約，乃無庸置疑。然被告甲○○與林仁榜代書，均為被告乙○○履行設定抵押權之債權契約及物權契約之使用人，其三人卻故意或過失於物權契約書上，將債務人與義務人均登載為乙○○，被告乙○○依約應負未依上揭債權契約本旨履行之不完全給付責任（原證六），且亦應負不依物權契約本旨履行之責任，而類推適用不完全給付之債務不履行法則（原證七），原告得請求其與被告甲○○共同將該抵押權之債務人，由乙○○更正為甲○○。
（四）對於被告乙○○抗辯所為之陳述：
１、被告乙○○提供系爭不動產為原告丙○○設定抵押權之本意，乃在為被告甲○○擔保對原告之借款，亦即被告乙○○為物上保證人：
⑴被告乙○○於八十九年五月九日向鈞院所提答辯狀第二頁，事實及理由一、項
下第一行陳稱：「被告甲○○於八十四年間因需款使用，向被告乙○○商量提供系爭不動產作擔保借款，因甲○○為被告（乙○○）之親戚，且一再保證絕無問題，其會負責還款，被告（乙○○）始將所有設定資料交付甲○○」。細繹其文，則被告乙○○之本意，乃在為被告甲○○提供擔保，亦即被告乙○○本人任物上保證人，而被告甲○○則為債務人；原告亦基於前述之認知，方應允再度借款予被告甲○○，湊足二百四十萬元。
⑵被告乙○○雖主張其早已向被告甲○○表示不願再提供系爭不動產擔保，然觀乎
系爭抵押權設定契約書（參見原證三），其載明抵押權存續期限至八十九年十月二十二日止，在前開期限內，原告既然對被告甲○○有一百九十萬元之債權發生，被告乙○○自不能空言否認抵押權仍然有效存續之事實。
２、系爭抵押權登記之現狀，與當事人本意有違，基於給付遲延與誠信原則之法理，應變更原登記加以補正：
被告乙○○於前揭答辯書中第二頁倒數第三行指稱：「經查依原告所呈原證三抵押權設定契約書影本所載，原告丙○○以抵押權人身分蓋章於第二欄，系應以甲○○為債務人，若果如原告所述乙○○為義務人，則原告蓋章應蓋在第三欄內，而非第二欄」云云。惟查，原告並非專業之土地代書，對抵押權設定之相關程序亦不熟悉，僅依照被告甲○○之指示配合辦理。且不問原被告於抵押權設定契約書上簽章之先後，當事人之真意既然是以被告乙○○為物上保證人，抵押權設立契約書與他項權利證明書上，竟同時將其載為義務人與債務人（參見原證三），核與當事人間互相之約定不符（原告與被告甲○○間，成立抵押權之契約、被告乙○○與甲○○間，就系爭不動產設立抵押權予原告，以擔保甲○○債務之利他契約），乃屬不完全給付，依債務不履行法則（參見原證七），原告得請求被告乙○○與甲○○共同將該抵押權之債務人，由乙○○更正為甲○○，俾符債之本旨與誠信原則。
３、被告乙○○抗辯，依「物權行為無因性」理論，物權行為之存在非必有債權行為存在，是以原告無權主張，因系爭抵押權設定（物權契約）不符債權契約本旨，而請求被告應負不完全給付責任者，觀乎被告乙○○所言，實對「物權行為無因性」理論有所誤會。蓋所謂「物權行為無因性」，乃指契約關係中，債權行為（即原因行為）與物權行為（即履行行為）之效力得分別論斷，於原因行為無效時，履行行為非必無效，然履行契約應依原因關係之本旨乃屬常態，若不然，則衍生有債務不履行應如何調整給付之履行等問題。被告乙○○之原意為提供系爭不動產為被告甲○○擔保借款，然抵押權設定契約卻載其為義務人與債務人，實不符合債之本旨，自應予以更正。
三、聲請訊問證人林仁榜代書；並提出左列文件為證：原證一：臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第一五二號民事判決書一份。
二：最高法院七十年度臺上字第四五三號判決一份。
三：抵押權設定契約書、他項權利證明書。
四：臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號刑事判決書一份。
五：臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第六五六號民事判決書一份。
六： 謝在全 先生著「民法物權論」第八十五頁。
七： 王澤鑑 先生著「民法物權－通則．所有權」第八頁。
乙、被告甲○○方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告並無任何權源得請求被告乙○○變更該抵押權登記：被告甲○○於八十四年間因需款使用，向被告乙○○商量提供系爭不動產作擔保借款，因被告甲○○為被告乙○○之親戚，且一再保證絕無問題，其會負責還款，被告乙○○始將所有設定資料交付被告甲○○，有關登記債務人是否以被告乙○○名義，被告乙○○並無意見。其後發現被告甲○○並未還款，甚至被告乙○○因此而遭原告告訴（前案另訴），被告乙○○早已向被告甲○○表示不願再提供系爭不動產擔保，是不論原告或被告甲○○均無任何權利得要求被告乙○○辦理本件抵押權之變更登記。
（二）有關原告主張被告甲○○與乙○○委託林仁榜代書辦理設定時，先請原告於空白抵押權設定契約書上簽章後，再將債務人甲○○填寫為債務人乙○○一節，應與事實相左：
依原告所呈原證三號抵押權設定契約書影本所載，原告以抵押權人身分蓋章於第二欄，係應以被告甲○○為債務人，若果如原告所述被告乙○○為義務人，則原告蓋章應蓋在第三欄內，而非第二欄，且觀該抵押權設定契約書簽章欄，先後印章並無重疊且剛好預留空隙情形，顯係蓋好第一欄印章，再蓋原告之印章，可見其所述情形，顯與事實不符。
（三）原告與被告甲○○間並未有所謂「設定抵押權之債權契約」，且原告依「給付遲延」債務不履行之法則請求「補正」、「變更登記」，亦與法不合。
１、「我國現行民法於債權行為外，尚承認物權行為之存在。物權行為與債權行為係各自獨立，通說因此肯定物權行為具無因性，此為德國學說之繼受，判例雖未明確提出無因性理論，但實際上則肯定之。」（參見學者王澤鑑著民法物權第一冊第七十二頁）。是物權行為之存在非必有債權行為存在，尤其抵押權之設定係為擔保債權所為，非必有設定抵押權之債權契約，而僅以抵押物權契約之合意已足。依原告所呈原證三號所示之抵押權設定契約書所示，抵押義務人及債務人均為被告乙○○，被告甲○○從無與原告達成所謂以被告乙○○之不動產擔保被告甲○○債務之債權或物權契約，此觀原證三號原告蓋章於第二欄而非第三欄即可明證。
２、再原告依債務不履行類推遲延給付之法則，請求被告補正變更登記債務人為被告甲○○一節，依土地登記規則第四項權利登記各條並無此種變更登記情形，而第五節第一款第一一五條變更姓名之情形，乃同一人名稱之變更，亦與原告請求情形顯不相符，而第四款更正登記，又係登記人員就顯然錯誤（與原始登記原因證明文件不符）之情形所為之規定，則原告之請求變更登記，不符土地登記之規定，其請求顯屬「給付不能」之情形，而無從補正。
（四）被告甲○○亦無任何權利得請求被告乙○○再提供系爭不動產予他人設定抵押權：
被告甲○○於八十四年間因需款使用，雖曾向原告借款，亦曾向被告小舅子即被告乙○○商量提供系爭不動產作擔保，因當時深信短期之內週轉即可償還，乃保證會負責還款，且同意當被告乙○○要求拿回不動產時會立即清償，被告乙○○基於親戚情誼始將所有設定資料交付被告甲○○，有關登記債務人是否要以被告乙○○名義，則由被告甲○○視需要而定，被告乙○○係出於親戚相扶助之立場，並無與被告甲○○間成立一債權契約而負擔提供一不動產設定之義務；縱使此情形非事實行為而係成立債權契約，被告乙○○也已提供不動產設定抵押權，履行其義務而無從要求其再為抵押權之變更登記。其後因被告週轉發生問題無法還款，被告乙○○早已向被告甲○○表示不願再提供系爭不動產擔保，縱使被告間有所謂之債權契約，亦已由被告 翁雄 解除，是被告甲○○並無任何權利得要求被告乙○○辦理本件抵押權之變更登記。
（五）原告履主張被告甲○○或林仁榜代書為被告乙○○設定抵押權之使用人，以故意或過失將債務人與義務人登記為被告乙○○一節，完全係原告片面說詞，該抵押權之設定符合被告乙○○之意思，並無錯誤，已如前述。反觀本件原告於抵押權設定契約上用印，亦已審視清楚完整方用印其上，亦符合原告之本；意其嗣後因實行抵押權不成，故意扭曲原意，縱如其所言，亦應係其本身所委託之代書林仁榜，意思表示錯誤，誤將債務人以甲為乙情形，亦僅得歸究於己。
丁、本院依職權向臺灣臺東地方法院檢察署調閱該署八十七年度執字第九十號案卷（內含該署八十五年度偵字第七六三號卷、臺灣臺東地方法院八十五年度易字第八二九號卷、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號卷）；本院八十七年度訴字第六五六號卷；並向臺北縣樹林地政事務所函調該所八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定登記申請書及附件全部資料；並當庭勘驗上開不動產抵押權設定登記申請書等資料。
理由
一、本件系因不動產涉訟，而不動產所在地屬本院管轄，則本院對於本案自有管轄權，合先敘明。再被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張被告甲○○自八十四年四月至同年十月中旬，先後向原告借款，計借得一百二十三萬元，嗣於同年十月二十一日向原告稱如能再借予一百十七萬元，湊足二百四十萬元，則提供被告乙○○名義所有如附表所示之不動產設定抵押權，擔保被告甲○○對原告二百四十萬元之債務，原告乃如數借與之，至今尚有一百九十萬元未清償予原告。不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權義務。因此，原告既與被告甲○○達成就附表所示不動產設定抵押權之債權契約，被告甲○○自應負使原告取得該抵押權之義務，然被告甲○○與乙○○委託代書林仁榜辦理抵押權設定登記時，卻先請原告於空白抵押權設定契約書上簽章後，再將債務人甲○○填載為債務人乙○○，致原告取得無法實行之抵押權，被告甲○○此等未依上揭抵押債權契約本旨履行之行為，非但成立刑法詐欺罪，業經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑三月確定，且亦應負不完全給付之債務不履行責任，原告得類推適用給付遲延之法則，請求被告補正，即將該抵押權之債務人變更登記為甲○○。況按設定抵押權原須由抵押物所有人自為之，但債務人得抵押物所有人之許可者，則其抵押行為亦與所有人自為無異。又民法第二二四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」。被告乙○○曾於他訴訟中自認：「因甲○○需要不動產為擔保，被告（乙○○）才會提供附表所示不動產之資料予甲○○」，因此被告乙○○與甲○○之間，達成於附表所示不動產上設立抵押權予原告，以擔保甲○○債務之利他契約，原告依民法第二百六十九條第一項規定，得直接請求被告乙○○履行設定抵押權擔保甲○○債務之義務，且得依民法第二百四十二條規定，代位被告甲○○向被告乙○○請求履行上揭義務；又被告乙○○於原告已蓋章之空白物權契約書上蓋以印鑑章，因此被告乙○○為擔保甲○○之債務，同意以附表所示不動產設定抵押權，與原告成立設定抵押權之債權契約及物權契約，乃無庸置疑。然甲○○與林仁榜代書，均為被告乙○○履行設定抵押權之債權契約及物權契約之使用人，其三人卻故意或過失於物權契約書上，將債務人與義務人均登載為乙○○，被告乙○○依約應負未依上揭債權契約本旨履行之不完全給付責任，且亦應負不依物權契約本旨履行之責任，而類推適用不完全給付之債務不履行法則，原告得請求其與甲○○共同將該抵押權之債務人，由乙○○更正為甲○○。爰訴請判決如主文第一項所示。
三、被告乙○○則以：「我國現行民法於債權行為外，尚承認物權行為之存在。物權行為與債權行為係各自獨立，通說因此肯定物權行為具無因性，此為德國學說之繼受，判例雖未明確提出無因性理論，但實際上則肯定之。」。是物權行為之存在非必有債權行為存在，尤其抵押權之設定係為擔保債權所為，非必有設定抵押權之債權契約，而僅以抵押物權契約之合意已足。依原告所呈原證三號所示之抵押權設定契約書所示，抵押義務人及債務人均為被告乙○○，被告甲○○從無與原告達成所謂以被告乙○○之不動產擔保被告甲○○債務之債權或物權契約，此觀原證三號原告蓋章於第二欄而非第三欄即可明證。再原告依債務不履行類推遲延給付之法則，請求被告補正變更登記債務人為被告甲○○一節，依土地登記規則第四項權利登記各條並無此種變更登記情形，而第五節第一款第一一五條變更姓名之情形，乃同一人名稱之變更，亦與原告請求情形顯不相符，而第四款更正登記，又係登記人員就顯然錯誤（與原始登記原因證明文件不符）之情形所為之規定，則原告之請求變更登記，不符土地登記之規定，其請求顯屬「給付不能」之情形，而無從補正。況被告甲○○於八十四年間因需款使用，雖曾向原告借款，亦曾向被告小舅子即被告乙○○商量提供系爭不動產作擔保，因當時深信短期之內週轉即可償還，乃保證會負責還款，且同意當被告乙○○要求拿回不動產時會立即清償，被告乙○○基於親戚情誼始將所有設定資料交付被告甲○○，有關登記債務人是否要以被告乙○○名義，則由被告甲○○視需要而定，被告乙○○係出於親戚相扶助之立場，並無與被告甲○○間成立一債權契約而負擔提供一不動產設定之義務；縱使此情形非事實行為而係成立債權契約，被告乙○○也已提供不動產設定抵押權，履行其義務而無從要求其再為抵押權之變更登記。其後因被告週轉發生問題無法還款，被告乙○○早已向被告甲○○表示不願再提供系爭不動產擔保，縱使被告間有所謂之債權契約，亦已由被告翁雄解除，是被告甲○○並無任何權利得要求被告乙○○辦理本件抵押權之變更登記。另原告履主張被告甲○○或林仁榜代書為被告乙○○設定抵押權之使用人，以故意或過失將債務人與義務人登記為被告乙○○一節，完全係原告片面說詞，該抵押權之設定符合被告乙○○之意思，並無錯誤，已如前述。反觀本件原告於抵押權設定契約上用印，亦已審視清楚完整方用印其上，亦符合原告之本意；其嗣後因實行抵押權不成，故意扭曲原意，縱如其所言，亦應係其本身所委託之代書林仁榜，意思表示錯誤，誤將債務人以甲為乙情形，亦僅得歸究於己。故原告之訴為無理由，爰請判決如訴之聲明等語，為為抗辯。
四、原告主張被告甲○○自八十四年四月至同年十月中旬，先後向原告借款，計借得一百二十三萬元，嗣於同年十月二十一日向原告稱如能再借予一百十七萬元，湊足二百四十萬元，則提供被告乙○○名義所有如附表所示之不動產設定抵押權，擔保被告甲○○對原告二百四十萬元之債務，原告乃如數借與之，至今尚有一百九十萬元未清償予原告等情，業據提出卷附原證一臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第一五二號民事判決書一件、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九刑事判決書一件為證，並經本院依職權向臺灣臺東地方法院檢察署調閱該署八十七年度執字第九十號案卷（內含該署八十五年度偵字第七六三號卷、臺灣臺東地方法院八十五年度易字第八二九號卷、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號卷）審核無訛，而被告甲○○經合法通知未到庭爭執上情，被告乙○○對於上情亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
五、再原告主張被告甲○○、乙○○將附表所示不動產，以臺北縣樹林地政事務所收件字號八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定，其債務人本應登記為被告甲○○，然上開文件中之債務人竟被登記為被告乙○○等情，業據提出卷附原證三之土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，並經本院向臺北縣樹林地政事務所函調該所八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定登記申請書及附件全部資料審核無誤，堪信為真實。是本件之爭執應係在於原告是否能向被告請求將附表所示不動產，以臺北縣樹林地政事務所收件字號八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定，其債務人應由乙○○變更登記為甲○○？即兩造當時之真意是否由被告乙○○提供系爭不動產與被告甲○○向原告借得上開款項，被告乙○○僅是「物上保證人」，而債務人是被告甲○○？
六、經查：
（一）按不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權義務，最高法院七十年度臺上字第四五三號判決可資參照。原告曾與被告甲○○達成就附表所示被告乙○○所有之不動產設定抵押權之債權契約等情，亦有卷附臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第一五二號民事判決書、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號刑事判決書、本院八十七年度訴字第六五六號民事判決書各一件足佐，並經本院調閱前開臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號刑事卷宗、本院八十七年度訴字第六五六號民事卷宗審核無誤。況被告乙○○於八十九年五月九日答辯狀第二頁，事實及理由一項下第一行陳稱：「被告甲○○於八十四年間因需款使用，向被告乙○○商量提供系爭不動產作擔保借款，因甲○○為被告之親戚，且一再保證絕無問題，其會負責還款，被告乙○○始將所有設定資料交付甲○○」（見本院卷附被告乙○○八十九年五月九日答辯狀）。細繹其文，則被告乙○○之本意，乃在為被告甲○○提供擔保，亦即乙○○本人任物上保證人，而甲○○則為債務人；原告主張亦基於前述之認知，方應允再度借款予被告甲○○，湊足二百四十萬元等情，並非無稽。是被告乙○○實與被告甲○○訂定使原告取得附表所示不動產抵押權之民法第二百六十九條之利益第三人契約，至為明確。而原告既曾與被告甲○○達成就附表所示被告乙○○所有之不動產設定抵押權之債權契約，且原告當時願意再借款予被告甲○○湊足二百四十萬元，衡情亦係認為苟被告甲○○未返還欠款，則可就系爭不動產實行抵押權拍賣抵押物獲得清償，則被告甲○○自應負使原告取得「債務人係被告甲○○」之附表所示不動產之抵押權之義務，然因被告甲○○委託代書林仁榜辦理抵押權設定登記時，卻將債務人甲○○填載為債務人乙○○，致使原告因與被告乙○○間無任何債權債務關係，使原告取得無法實行之抵押權。按民法第二二四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，雖被告乙○○抗辯林仁榜代書是原告所委任的，然林仁榜代書確係被告甲○○所委任辦理附表所示不動產抵押權設定之情事等情，業經證人林仁榜代書於本院另案八十七年度訴字第六五六號案件結證明確（見該案卷宗第一一八頁），是林仁榜代書自係被告甲○○之債之履行之使用人，其將系爭不動產之抵押權設定登記有關債務人欄部分申請登記為「乙○○」，致因原告與乙○○間無債權債務關係，使原告取得無法實行之抵押權，就本件抵押權設定登記之債權契約履行而言，自係有故意或過失，且林仁榜代書既係被告甲○○有關本件抵押權設定債務之使用人，則彼之故意、過失，揆諸上開說明，應視同債務人即被告甲○○之故意、過失。是被告甲○○此等未依上揭抵押權設定債權契約本旨履行之行為，應負民法第二百二十七條第一項之不完全給付之債務不履行責任，原告主張類推適用給付遲延之法則，請求被告甲○○補正，履行上開就附表所示被告乙○○所有之不動產設定抵押權之債權契約，將該抵押權之債務人部分變更登記為甲○○，洵屬有據。另按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」，民法第二百六十九條第一項定有明文，被告乙○○既與被告甲○○訂定使原告取得附表所示不動產抵押權之民法第二百六十九條之利益第三人契約，迭如前述，則原告本於前開民法第二百六十九條第一項所規定之第三人（或受益人）之地位，請求被告乙○○履行上開使原告取得若債務人甲○○未清償債務，則得就附表所示之不動產實行抵押權之權利之債權契約，為有理由，故原告請求被告二人應將附表所示之不動產抵押權設定登記之債務人部分由乙○○變更登記為甲○○，誠屬有據，應有准許。
（二）再被告乙○○雖主張其早已向被告甲○○表示不願再提供系爭不動產擔保，然觀乎卷附原證三之系爭抵押權設定契約書與他項權利證明書，其載明抵押權存續期限係至八十九年十月二十二日止，在前開期限內，原告對被告甲○○有二百四十萬元之債權，後被告甲○○清償至僅剩積欠原告一百九十萬元之債務，均係在上開抵押權存續期間之事等情，亦有卷附臺灣臺東地方法院八十六年度訴字第一五二號民事判決書、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第四九九號刑事判決書、本院八十七年度訴字第六五六號民事判決書各一件可稽，該等債權之發生既在抵押權之存續期間內，則擔任「物上保證人」之被告乙○○自不能空言否認抵押權仍然有效存續、其負有使原告之系爭債權如無法獲得清償，則得就附表所示之不動產實行抵押權義務之事實。是被告乙○○此部分之抗辯並不足取。
（三）另被告乙○○主張原告依債務不履行類推遲延給付之法則，請求被告補正變更登記債務人為被告甲○○一節，依土地登記規則第四項權利登記各條並無此種變更登記情形，而第五節第一款第一一五條變更姓名之情形，乃同一人名稱之變更，亦與原告請求情形顯不相符，而第四款更正登記，又係登記人員就顯然錯誤（與原始登記原因證明文件不符）之情形所為之規定，則原告之請求變更登記，不符土地登記之規定，其請求顯屬「給付不能」之情形，而無從補正云云。然兩造當時之真意應係原告願貸款予被告甲○○湊足二百四十萬元，被告甲○○與乙○○提供附表所示被告乙○○所有之不動產設定抵押權登記予原告，原告之上開債權如無法獲得清償則得就被告乙○○所有之系爭不動產實行抵押權取償，已如前述，然因被告甲○○之使用人林仁榜之代書之故意、過失，將債務人欄誤載為被告乙○○，致原告與被告乙○○間因無債權債務關係，使被告甲○○仍積欠原告一百九十萬元之情況下，原告仍無法就上開不動產實行抵押權，則被告甲○○顯應對於原告負債務不履行之責任，而原告亦得依民法第二百六十九條第一項之規定，以受益人（即第三人）之身分請求被告乙○○將債務人欄更正為被告甲○○，要無疑義。否則如原告僅係取得一個無法實行之抵押權，則其焉會再借款予被告甲○○湊足二百四十萬元？縱土地登記規則未有上開情形之變更或更正登記，然土地登記規則僅係地政主管機關所發布之命令，而本件被告確須對原告負債務不履行之補正責任，則低位階之命令雖未對上情有所規範，但亦未以明文禁止不得有該規則所規範以外情形之變更登記，是本院認為被告乙○○徒以該規則未規範本件情形之變更登記，遽謂原告無主張被告履行抵押權設定之債權契約，使原告於債權無法獲得清償時，得就附表所示之不動產實行抵押權之權利，顯失事理之平，故被告之此部分抗辯亦不足取。
（四）至被告乙○○抗辯，依「物權行為無因性」理論，物權行為之存在非必有債權行為存在，是以原告無權主張，因系爭抵押權設定（物權契約）不符債權契約本旨，而請求被告應負不完全給付責任者，觀乎被告乙○○所言，實對「物權行為無因性」理論有所誤會。蓋所謂「物權行為無因性」，乃指契約關係中，債權行為（即原因行為）與物權行為（即履行行為）之效力得分別論斷，於原因行為無效時，履行行為非必無效，然履行契約應依原因關係之本旨乃屬常態，若不然，則衍生有債務不履行應如何調整給付之履行等問題。被告乙○○之原意為提供系爭不動產為被告甲○○擔保借款，然抵押權設定契約卻載其為義務人與債務人，實不符合債之本旨，自應予以更正。
七、綜上所述，原告請求被告被告應將附表所示不動產，以臺北縣樹林地政事務所收件字號八十四年十月二十三日八四樹登字第三一三二三號之抵押權設定，其債務人應由乙○○變更登記為甲○○，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。再原告之訴既為有理由，則原告另以民法第二百四十二條之代位權規定與原告和被告乙○○間有不動產抵押權設定之債權契約與物權契約請求如主文所示之聲明，應屬為達同一目的之訴之合併，自無庸再予審酌論列。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
臺灣板橋地方法院民事第四庭
法官許必奇右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月十九日
書記官許清琳