臺灣高等法院98年度上訴字第427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第427號刑事判決

裁判日期：民國98年03月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第427號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第891號，中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第5458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）97年1月中旬某日，在新竹市○○區○○路○○○巷○號住處後山之芝柏山莊外面路邊，拾獲以白色手提包裝置具殺傷力之兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GAUGE制式霰彈15顆（其中13顆具殺傷力，另2顆實際試射後，均僅引爆底火，未將彈丸射出，不具殺傷力），隨即將之攜回上址住處開啟查看，甲○○發現白色手提包內裝有上開槍彈後，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有槍枝、子彈之犯意，將之藏放在與上開住處相通之鐵皮屋廚房加蓋廁所上方之紙箱內，而非法持有槍彈。嗣因遭到檢舉，為警於同年2月3日下午1時許，在上址住處搜索扣得前揭槍彈，而循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。
本案證人 詹前榮 、 詹育錡 、 吳欣達 警詢偵查中之陳述，業經被告甲○○及其辯護人同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。再者，本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自應認有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時迭承不諱（97年度偵字第1068號卷第72-73頁、原審卷第20、42-45頁、本院卷第26頁正面、第37頁正、背面），另查：
㈠證人即被告父親詹前榮於警偵訊時亦證述：97年2月3日下午
1時在新竹市○○區○○路○○○巷○號為警查獲，警察持搜索票在住戶相通的鐵皮屋廚房加蓋的廁所上方有1個紙箱內1個白色手提袋裝有1支土造槍械還有子彈15顆，警方今所查扣之土造霰彈槍1支、制式霰彈15顆不是我的，有可能是我第2個兒子甲○○或是他朋友的吧，新竹市○○區○○路○○○巷○號住處平日我和我兒子甲○○、詹育錡、還有我母親詹金妹一起住（同上偵查卷第6-8頁）；我在警詢時說槍彈可能是甲○○或他朋友的，是因為甲○○的朋友經常在我家進出等語在卷（同上偵查卷第33頁）。
㈡證人即被告胞弟詹育錡警詢時亦證述：新竹市○○區○○路
○○○巷○號平日由我與奶奶、爸爸詹前榮、二哥甲○○3人居住，警方於97年2月3日下午1時在上開住處搜索查獲槍彈等情（同上偵查卷第9-10頁）。
㈢證人即搜索查獲警員吳欣達於偵查中則結證：當時沒有辦法
確認搜索對象，故以設籍人口 邱建忠 向法官聲請，當時檢舉人告稱他到附近工作，看見到該屋前廣場有人在晒子彈等語（同上偵查卷第43頁）。
㈣而送鑑土造鋼管散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號
），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力；送鑑制式散彈15顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣6顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年3月14日刑鑑字第0970021386號槍彈鑑定書在卷可稽（同上偵查卷第65-67頁）。
另偵查中未試射之扣案子彈9顆，經原審再送請實際試射鑑定結果，其中7顆，均可擊發，認均具殺傷力，另2顆，均僅引爆底火，未將彈丸射出，認均不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年10月9日刑鑑字第0970147501號函附於原審卷足憑（原審卷第16頁），堪認被告所持有之兩節式土造鋼管槍1支及制式霰彈13顆均為具殺傷力之違禁物。
此外，復有搜索票影本、搜索經過及結果陳報書、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同上偵查卷第11、12、13-15、16頁）、扣案槍彈之相片數幀、偵查報告2份附卷（同上偵查卷第22-24、29-31、40、49頁）、兩節式土造鋼管槍1支及制式霰彈13顆扣案可資佐證（扣押物品清單見同上偵卷第68-69頁）。綜上所述，被告自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪。其以一行為同時持有槍枝及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
四、原審認被告罪行明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款之規定，審酌被告於檢警未確知其家人中何人非法持有槍彈之際，猶能勇於坦承犯行，深具悔意，且其前因邊緣性智力已達不堪服役之標準而免役，有免役證明書、行政院衛生署新竹醫院病歷在卷可參（原審卷第48-53頁），依其拾獲槍彈後僅持有2個星期，未持以犯罪或攜至公共場所等犯罪情狀觀之，情節尚非重大，然其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告拾獲槍彈時甫年滿20歲，年紀尚輕，一時好奇誤觸法律，犯後知所悔悟，態度良好，並無事證足認其曾持扣案槍彈恃強逞兇，持有槍彈期間甚為短暫，目前有正當工作，有薪資袋4張在卷可證（原審卷第49頁），然持有槍枝子彈者，隨時可對他人生命、身體、財產構成重大威脅，所為已危害社會治安，並斟酌其犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之折算標準。又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，希勵自新。又審酌被告智力不及常人，前有少年非行紀錄，需要積極輔導加強法治觀念，而非僅施以刑罰可竟其功，若未有相當之保護與約束，仍對社會有潛在危險性，爰依刑法第93條第1項之規定，併予諭知緩刑期間交付保護管束。扣案之兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第5條規定，非經許可不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於口徑12GAUGE制式霰彈15顆，經刑事警察局實際試射鑑驗，或因擊發而僅餘彈殼、彈頭，或因僅引爆底火，未將彈丸射出，而不具殺傷力，均不具子彈違禁物之性質，故無庸為沒收之諭知，附此敘明。
五、檢察官上訴意旨略以：「一、本件原審判決『甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束』，固非無見；惟查：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照。次按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法，最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照。㈡經查，本案被告於97年1月中旬某日拾獲白色手提包後，當天即知悉該手提包內裝有具有殺傷力之槍枝及子彈，詎其竟未將之報繳或棄置，亦未將之告訴家人或請家人代為處置，並遲至同年2月3日才遭警據報查獲，可見其持有槍、彈之動機當有可議，被告於審理中空言辯稱係因擔心遭警察栽贓而不敢報繳，且唯恐日後被驗出指紋而不敢棄置云云，均是臨訟杜撰之詞，不可採信。況本案乃民眾目擊有男子自被告住處取出槍、彈並放置在屋外廣場曝曬，因而向警方檢舉循線查獲，若如被告所述自始均將扣案槍、彈藏放在住處鐵皮屋加蓋廁所上方之紙箱內，且從未告知他人其持有槍、彈之情，則豈可能警方會獲報並持搜索票前往查獲？可見檢舉民眾所述被告有將扣案之槍、彈取出屋外曝曬乙情，應屬實在，益徵被告持有槍、彈之目的並不單純。是以，本案被告之犯罪之動機及目的並無情可憫恕之情形，客觀上亦無足以引起一般同情之情狀，原審援引刑法第59條酌減被告之刑罰，難有允當。㈢退萬步而言，縱使酌減被告之刑罰，亦難僅因被告並無犯罪之前案（但有多次少年非行之紀錄）即認被告日後無再犯之虞，而給予被告緩刑之宣告。況且原審判決量處被告有期徒刑2年，此乃係符合緩刑宣告要件之最高刑度，但原審判泱卻未同時宣告最長之5年緩刑期間，而僅宣告緩刑期間為3年，此亦顯然有違比例原則，自屬濫用裁量權之違法。綜上，原審判決援引刑法第59條酌減被告之刑罰，甚至給予緩刑之宣告，均與法有違。二、本件原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決」云云。惟查：被告對於持有槍、彈之犯行，既坦承不諱，其持有後曝曬槍、彈行為，乃包含於持有犯行中，不另構成犯罪行為衡情殊無堅持否認之必要，被告對此犯行並不承認，而證人吳欣達復未能舉出檢舉人證明被告有曝曬上開槍、彈之行為，自難遽認被告有上開行為並進而推論被告持有槍、彈目的不單純，從而依被告犯行以觀，確有情堪憫恕之情形，至於被告對於其經宣告緩刑期間3年，並無異見，甚至表明可加長其緩刑期間，此益見確無再犯之虞，殊無加長緩刑期間之必要。要之，檢察官上開上訴意旨，尚非可採。原審認事用法，核無不合，量刑及緩刑宣告，亦屬妥適，檢察官上訴意旨，尚非可採，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。