裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第347號刑事判決
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第347號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人財團法人法律扶助基金會 蘇彥文 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10148號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之海洛因貳包（合計驗餘淨重零點貳零陸公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋貳個）均沒收銷燬之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之海洛因貳包（合計驗餘淨重零點貳零陸公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋貳個）均沒收銷燬之，扣案之仿BERETT
A廠92FS型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1038號判決判處有期徒刑6月確定，於民國96年4月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有海洛因之犯意，於不詳時、地，以不詳方法，取得第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重0.206公克）而持有之。另乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得具有殺傷力之仿BERATTA廠92FS型半自動改造手槍
1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），並將上開改造手槍置於其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號19樓之7租屋處，未經許可而持有之。嗣於97年3月18日下午
1時20分許，在其友人甲○○位於臺北縣中和市○○路71之
2號9樓之1租屋處，為警查獲，並扣得上開海洛因2包（合計驗餘淨重0.206公克），再經乙○○帶同員警前往上開租屋處，經其同意搜索後，於同日晚上8時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號19樓之7租屋處，查獲上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件搜索程序是否合法？㈠逕行搜索部分
辯護人雖為被告辯護表示本件員警在無明顯犯罪跡象之情形下逕行搜索，係違法搜索而扣得上開毒品，嚴重侵害被告基本人權，依刑事訴訟法第158條之4之立法意旨，因此等違法搜索所取得之物證應予排除云云。惟查：
⒈有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司
法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於
5日內撤銷之，刑事訴訟法第131條第1項第3款、第3項分別定有明文。
⒉本案係由臺北縣政府警察局新莊分局員警於97年3月18日下
午1時20分許搜索甲○○位於臺北縣中和市○○路71之2號
9樓之1租屋處，扣得海洛因2包、甲基安非他命1包、愷他命2包、磅秤1臺、玻璃球吸食器2個、玻璃球2個、杓子2個、分裝袋1包、行動電話4支、疑似愷他命粉末1大包，因而查獲被告持有第一級毒品犯行等節，有臺北縣政府警察局新莊分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、臺北縣政府警察局新莊分局搜索筆錄暨扣押物目錄表各1份、現場照片10張在卷可稽，再參以證人即承辦員警 李宏貞 於本院審理時具結證稱：因為有線民提供消息說有人在甲○○上開租屋處裡吸毒，我們本來是去該處拍照並聲請搜索票，到現場後發現有人在裡面，我們就按電鈴，是戊○○來開門，我們一進去就看到電腦桌上有吸食器、安非他命的殘渣袋，裡面有一股剛吸食完毒品的味道等語（見本院卷第150、151頁）， 復衡 以證人李宏貞與被告素昧平生，且素無怨隙，應無甘冒偽證及誣告之風險，設詞誣陷被告之理。是證人李宏貞上開所述應可採信。準此以觀，證人李宏貞係因掌握具體而明確之情報，且以目視即在上開租屋處桌上發現毒品、吸食器等違禁物，足認確有明顯事實足信有人在內犯罪無訛，則為免證據在員警另循聲請搜索票搜索上址前，即遭湮滅或隱匿之虞之急迫情形，且為使證據得以迅速取得以便保全，是核上述情況，確符合刑事訴訟法第131條第1項第3款規定發動「緊急搜索」之要件，而難認有何違法搜索情事。
⒊本件員警於執行上開逕行搜索後僅將案件直接移送檢察官偵
辦，而疏未依刑事訴訟法第131條第3項之規定，於執行後
3日內報告該管檢察官及法院，程序上固有所失。然按「第
1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」，刑事訴訟法第131條第4項定有明文，是以逕行搜索後未依規定陳報者，尚非一概否定其證據能力，法院仍有就個案情狀裁量之權。查刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本件係屬合法之逕行搜索，所因此扣得之證物並非違法取得，已如前述，雖員警事後疏未依法向法院陳報搜索執行情形，然審酌查獲員警事後已立即將案移送檢察官偵查，其未依法陳報主觀上應係無意之疏漏而非刻意隱暪，參以被告當時外露之明顯犯罪嫌疑與急迫情狀，審酌員警因而查獲被告持有之物為第一級毒品海洛因，影響社會治安及國人健康之情節甚大，權衡被告隱私權之保障，與被告非法持有毒品對國民健康、社會治安、公共利益之危害程度，應以公共利益為重，故本件員警逕行搜索所得之證物仍具有證據能力。
㈡自願性同意搜索部分⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1規定甚明。
⒉查本案員警前往被告位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號
19樓之7租屋處搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，並經執行員警記載事由於警詢筆錄，此據證人李宏貞於本院審理時結證在卷（見本院卷第152頁），復有上開警詢筆錄可參，是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案於被告上開租屋處搜索扣押所得之上開改造手槍1枝（含彈匣1個），並非違法取得之證物，有證據能力。至被告及其辯護人雖辯稱：被告並非自願帶同員警至其上開租屋處搜索，員警違法搜索，故扣案槍枝無證據能力云云，惟本案員警執行搜索，既合於上開法定程序，又無證據足徵證明被告表示同意接受搜索當時，其自由意識已受有限制，顯見本案搜索係經被告出於自願性同意，其程序並未違法甚明，是被告及其辯護人所辯稱上情，均不足採。
二、被告在警詢及偵查中之供述：辯護人為被告辯護稱：本件搜索既屬違法，被告就扣案之海洛因、改造手槍於警詢及偵查中之供述，即屬毒樹之果實，均無證據能力云云。惟查，學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，最高法院96年度台上字第4177號著有判決可資參照。查本件搜索程序均屬合法，已如前述，自無毒樹果實理論而衍生之效力問題，再者，卷內亦無其他證據證明被告於警詢、偵查中所言之內容，有經偵查機關以不法方式取供之情事，足認被告在警詢及偵查中之供述均有證據能力。
三、證人丁○○、丙○○、李宏貞在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人丁○○、丙○○、李宏貞於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結（見97年度偵字第10148號卷第115至121、189至193頁），且證人丁○○、丙○○、李宏貞於本院審理時已到庭就其等於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人丁○○、丙○○、李宏貞於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人丁○○、丙○○、李宏貞於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故均有證據能力。
四、內政部警政署刑事警察局97年4月25日刑鑑字第0970043552號槍彈鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心97年3月25日航藥鑑字第0971744號毒品鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159條第1項所謂「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。另同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第
203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，非屬依法應具結者。查上開鑑定報告分別係交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局依檢察機關囑託或概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自均具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告及其辯護人、檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之上開證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、持有第一級毒品海洛因：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地為警搜獲扣案海洛因2包之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅有施用安非他命，並未施用海洛因，伊有看到丁○○在員警進來時把2包海洛因塞在伊的包包裡，上開海洛因並非伊所持有云云。辯護人辯護意旨則以：扣案海洛因包裝袋上並無被告之指紋，且被告並無施用海洛因之習慣，該毒品起出的地點並非被告之住處而是甲○○之租屋處，該處出入份子複雜，凡是進出該處之人都有可能接觸到被告的包包，況且被告親眼目睹丁○○在員警搜索時把海洛因塞入被告的包包裡，起訴書逕以包包之持有人認定被告持有第一級毒品犯行，尚嫌速斷云云，資為辯護。
二、經查：㈠員警於97年3月18日下午1時20分許，在乙○○之友人甲○
○位於臺北縣中和市○○路71之2號9樓之1租屋處執行搜索時，自被告所攜帶之包包內扣得海洛因1包，同時在上開租屋處電腦桌上扣得海洛因1包之事實，為被告所不爭執，核與在場之證人丁○○於本院審理中、證人即查獲員警李宏貞於偵查及本院審理中所為之證述大致相符，並有現場照片10張、交通部民用航空局航空醫務中心97年3月25日航藥鑑字第0971744號毒品鑑定書1紙附卷可稽（見97年度偵字第10148號卷第54至62、184頁），復有海洛因2包扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定。
㈡被告確有於上開時、地，持有第一級毒品海洛因2包之事實
，業據證人李宏貞於偵查及本院審理時具結證稱：因為有線民提供消息說有人在甲○○上開租屋處裡吸毒，我們要去該處拍照並聲請搜索票，結果發現裡面有人，我們就按電鈴，是戊○○來開門，當時屋子裡有被告、戊○○、丁○○，我們一進屋內就叫他們不准動，當時被告坐在電腦桌，丁○○好像在打另1台筆記型電腦，我們拿手電筒一照桌上就看到有毒品，伊記得桌上有一些安非他命及海洛因殘渣袋，還有
1包海洛因是從被告的黑色包包裡取出，另1包海洛因是在電腦桌那邊查獲，被告的包包是放在電腦桌附近，好像是放在被告坐著的電腦桌座位下找到的等語（見本院卷第150至
152頁），核與證人丁○○於本院審理時具結證稱：員警李宏貞一進來就有搜到被告的包包，員警有問包包是誰的，被告說是他的，員警把手伸到包包裡就找到1包海洛因，被告當下否認包包是他的，因為包包裡面有一些證件、本票，被告說包包是證件上的那個人的，包包是他在用，但他不知道包包裡有放這些東西等語大致相符（見本院卷第154至157頁），並有現場照片10張在卷可稽（見97年度偵字第10148號卷第54至62頁），堪認屬實。
㈢被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於警詢及偵
查中供稱：員警在甲○○上開租屋處扣到的海洛因2包、安非他命1包、愷他命1包、磅秤1台等物都不是伊的，伊不知道從伊包包裡搜出來的海洛因是誰的，那個包包一直放在甲○○家，上開扣案物也不是丁○○、戊○○的云云（見97年度偵字第10148號卷第28、97、98頁），嗣於本院98年2月24日準備程序時供稱：員警在伊包包裡查獲的2包海洛因，是丁○○在員警進來搜索時趁機塞入伊的包包云云（見本院卷第56、57頁），其供詞反覆矛盾，已見情虛。再參酌員警至上址執行搜索時，現場桌上仍散置毒品及玻璃球等情，可見員警到場時，被告及在現場之丁○○、戊○○等人並未移動位置，且無暇藏匿或銷燬扣案毒品及玻璃球等物，上開海洛因2包乃係於員警到場前即分別置放於被告所使用之電腦桌及被告所有之包包內甚明，該毒品既在被告支配利用之範圍內，被告豈有不知之理？是該毒品確實係被告所持有，即堪認定，益徵被告辯稱是丁○○在員警進門時把2海洛因塞在伊包包裡云云，顯係事後臨訟卸責之詞，不足採信。又倘被告所述係遭丁○○誣陷之情屬實，被告為求澄清罪嫌，衡情應急於向檢警說明事實，以期釐清責任，豈有於案發後相隔已逾11個月之久，始提出置辯之理？上開所辯已難憑採。
㈣至本院依被告及其辯護人之請求將本件查獲之上開海洛因2
包送請內政部警政署刑事警察局鑑定其上有無被告及證人丁○○之指紋，嗣經該局鑑定結果，並未發現可資比對之指紋，此有該局98年4月28日刑紋字第0980054516號鑑驗書1紙在卷可參（見本院卷第100頁），可見上開海洛因之包裝袋上均未能發現證人丁○○之指紋，足徵被告辯稱是丁○○把上開海洛因塞入其包包內，並無任何積極證據以實其說，要難逕認為真。至上開海洛因之包裝袋上固亦查無被告之指紋，然本院依上開物證及人證等證據資料，已足認定上開海洛因2包均為被告所持有，自無從僅以上開海洛因之包裝袋上未發現被告之指紋，即執為對被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，尚非足採，本案事證明確，被告上開持有第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
乙、持有具殺傷力之改造手槍部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地為警查扣上開改造手槍之事實，惟矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：為警查扣之改造手槍是丁○○的，伊讓丁○○把上開槍枝借放在伊位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號19樓之7租屋處，伊承認幫助持有槍枝之犯行，伊僅係幫忙丁○○云云。辯護人辯護意旨則以：被告僅係基於幫助他人未經許可持有改造手槍，僅為幫助犯云云，資為辯護。
二、經查：㈠員警於97年3月18日晚上8時許，在被告位於臺北縣板橋市
○○路○段○○○號19樓之7租屋處起出本件扣案仿BERATTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個）一情，為被告所是認，且經證人李宏貞於偵查及本院審理中證述明確，並有臺北縣政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片7張在卷可佐（見97年度偵字第10148號卷第14至16、64至70頁），此外，復有改造手槍1枝扣案可資佐證，本件扣案之改造手槍為警查獲前確放置在被告上開租屋處一情，堪以認定。又扣案之改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定認：「㈠送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局97年4月25日刑鑑字第0970043552號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見97年度偵字第10148號卷第132至134頁），足認本案為警查獲之改造手槍1枝具有殺傷力。再者，上開改造手槍係在被告上開租屋處查扣，已如前述，而被告自承上開改造手槍所在為伊之租屋處，目前無人居住之情形，可見上開槍、彈應為被告所管領、持有，被告持有上開改造手槍一節無疑。
㈡被告雖一再辯稱上開改造手槍係友人丁○○所寄放云云，然
被告上開辯解已據證人丁○○迭於偵審中否認在卷，且被告亦無法提出證據證明上開改造手槍確係丁○○委託寄藏，是其上開所辯，委無可採。又上開改造手槍係在被告上開租屋處查獲，已如前述，亦據證人李宏貞於偵查及本院審理時結證明確（見97年度偵字第10148號卷第190至192頁、本院卷第150至154頁），是上開改造手槍應為被告自不詳時間起開始持有之事實，至為明灼。
㈢另辯護人為被告辯護稱：上開改造手槍若是被告所持有，被
告不會把槍枝放在冰箱的冷凍庫而讓員警輕易查獲，足見槍枝確係丁○○所寄放，被告怕丁○○找不到，才隨意把槍枝放在冰箱的冷凍庫，況且丁○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，更足以作為佐證云云，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無故持有手槍罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立。至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，最高法院88年度臺上字第6721號判決要旨可資參照。本件被告確實於未經主管機關許可之情狀下，將上開改造手槍放置於其上開租屋處冰箱之冷凍庫，處於被告隨時可以取出之狀態下，顯然被告對該槍枝具有支配管領之能力，縱使將該槍枝置於冰箱之冷凍庫，亦不能解免持有改造手槍之罪責。又證人丁○○雖曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，然此業經檢察官認定犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第26086、31170號、97年度偵緝字第3079、3080號不起訴處分書在卷可按，是辯護人上開所辯，均無從資為有利於被告之認定。
㈣按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，易言之，倘行為人已實行構成要件之行為，即已非幫助犯，而係正犯。查本件被告顯已持有上開改造手槍一段時間而置於實力支配之下，是其已實行持有槍枝之構成要件行為，其行為自應論以正犯，而非幫助犯，故辯護人為被告辯護稱：被告僅係構成持有槍枝之幫助犯云云，即屬無據，不足採信。
㈤另證人即被告友人丙○○於偵查中具結證稱：伊在1、2個
月前，在綽號「 小范 」之男子位於臺北縣中和市○○路某棟公寓9樓，看到被告從他的背包裡拿出扣案之改造手槍云云（見97年度偵字第10148號卷第119、120頁），於本院審理時具結證稱：伊在偵查中記錯了，因為當時伊有吃藥，被告並沒有拿槍給我看云云（見本院卷第158至160頁），是證人丙○○上開證言，反覆矛盾，尚難遽予採為有利被告之認定。
㈥至上開改造手槍送請內政部警政署刑事警察局作指紋採集及
鑑定，嗣經該局鑑定結果，並未發現可資比對之指紋，有上開鑑驗書1紙在卷可憑。上開改造手槍雖查無被告之指紋，然此或有可能係因被告未曾直接碰觸該槍枝，或其雖有所碰觸，但因時間已久，所遺留之指紋已非新鮮，故無從比對等原因所造成，然而既有上開各項積極證據足資證明被告確有持有上開改造手槍之犯罪事實，當無從僅以上開改造手槍上未發現被告之指紋，即執為對被告有利之認定。
㈦綜上各節，此部分犯行亦屬明確，被告持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，亦堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，同年00月00日生效開始施行。毒品危害防制條例第11條雖亦於98年5月20日修正公布，同年00月00日生效開始施行，惟該條第1項「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」（該條項規定適用於行為人持有毒品未達一定數量時，本件被告所持有之第一級毒品未達一定數量）之規定並無變更，自無比較新舊法之問題，故關於被告持有第一級毒品部分，本院逕依現行之毒品危害防制條例第11條第1項規定論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又未經許可持有、寄藏槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨）。本案雖無從知悉被告取得上開改造手槍之時點，然97年3月18日員警查獲本案時，該改造手槍係在被告管領中，堪認被告持有行為持續至97年3月18日為警查獲時終了，應適用其行為終了時之槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定以予論處，附此敘明。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告之素行不端，其漠視法令之禁制，非法持有海洛因及改造手槍，且持有上開具有殺傷力之改造槍枝，對社會治安構成潛在危險，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品及改造手槍之數量、所生危害，及於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之白色粉末2包（合計驗餘淨重0.206公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，業如上述，又其外包裝袋與毒品粉末難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），認具有殺傷力（詳見前述），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國99年3月19日
刑事第十二庭審判長法官李君豪
法官何燕蓉法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國99年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之