裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第74號上訴人即被告 莊昌龍
（現於法務部矯正署高雄看守所羈押中）選任辯護人 蔡念辛 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第38號中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第7497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制猥褻罪部分撤銷。
乙○○犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國105年3月15日上午10時許，前往友人才○○（下稱Ｂ男）位於高雄市楠梓區住處房間（地址詳卷，下稱前揭房間）內，與張○○（為Ｂ男之姪，下稱Ｃ男）一同飲酒，期間代號0000-000000號成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲○）見狀亦加入一起飲酒，其後，Ｃ男於上午11時許先行離開而獨留甲○與乙○○在前揭房間內。乙○○見房內無其他人，竟萌強制猥褻犯意，先抱住甲○頭部強吻臉部，繼而以生殖器隔著褲子磨蹭甲○大腿內側，經甲○不斷反抗並向乙○○表示「我都這樣年紀了，不要這樣子，如果再這樣的話，我要大聲喊救命了」等語。乙○○聞言因而惱怒，竟另基於傷害之犯意，動手毆打甲○並將其推倒在地後，又以腳踹踢甲○頭臉部等處，致甲○受有雙眼瘀腫、上唇挫擦傷、左膝壓痛（挫傷）及右足壓痛（第一蹠骨骨折）等傷害。
二、案經甲○告訴暨高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌證人Ｂ男、Ｃ男與被害人甲○均居住在同門牌號碼不同房間之鄰居，故若記載甲○、Ｂ男及Ｃ男之姓名住所等資料，將有足以識別被害人真實身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力
（一）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，刑事訴訟法第15
6條第1項定有明文。審諸上揭禁止對被告以不正方法取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權。職是，倘有客觀事證足認被告自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，乃係出於被告自由意思而為之，且其自白陳述堪認與事實相符者，仍難謂該自白無證據能力。本件經原審法院勘驗其105年3月16日偵訊錄影光碟（下稱檔案①）及同日原審羈押庭訊問之錄音光碟（下稱檔案②），就被告接受上開2次訊問過程中，俱未見該錄音、影有中斷之情，且訊問之檢察官及法官均語氣平和，而被告之回答亦屬順暢，此有原審法院所製作勘驗筆錄可佐（原審卷第77-80頁反面）。參酌被告於受訊問之初均經告知其涉犯妨害性自主罪，而此等罪名之法定刑度非輕，而以被告曾有多次妨害性自主罪之前科（後述），理應對其是否認罪之利弊當知之甚詳。被告雖辯稱：上述偵查中之自白，係為求交保而認罪云云（本院卷第67頁反面），然此僅為被告自白之動機，而與其是否有違背其自由意志之自白無涉，故被告上開偵訊及原審羈押庭之自白，應係出於任意性所為之陳述，自得作為認定犯罪之證據。
（二）本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第67-68頁），審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實亦具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認應均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其於前揭房間內上開時、地動手毆打甲○成傷之事實，已坦承不諱（見本院卷第66、80頁）；另對在前揭房間內有親吻甲○臉頰，且在扶起跌倒之甲○時，其生殖器碰觸到甲○身體等情，固亦供承在卷（見本卷第68頁反面、82頁），惟矢口否認有對甲○強制猥褻犯行，並辯稱：甲○當天因先在房間內自行跌倒，伊遂將她扶到床上後，才坐回原來椅子上，但後來甲○招呼伊過去坐在床上，伊是基於禮貌才親吻甲○臉頰，過程中，伊之生殖器是不小心碰觸到甲○膝蓋，沒有在她的大腿內側磨蹭，甲○當時還開玩笑地說「我都這樣年紀了，你還要這樣玩」，並未說要叫救命，而伊離開房間前是有將甲○往牆壁推一下云云。
二、惟查：
（一）強制猥褻罪部分：
1、被告於上開時、地利用與甲○獨處過程中，先抱住甲○頭部強吻臉部，再以生殖器隔著褲子磨蹭甲○大腿內側之事實，業據被告於偵訊、原審羈押庭，分別供承在卷（見偵卷第7頁、原審聲羈卷第5-6頁），並供稱：「（問：當時有無脫下褲子露出生殖器？）沒有，我有用生殖器她的大腿內側。」「（問：有無射精？）沒有，因為只有磨蹭
3、5下」等語（偵卷第7頁），復供稱：「我有抱住被害人的頭，強吻她的臉，並用生殖器隔著褲子磨蹭她大腿內側，但我有穿褲子」等語（原審聲羈卷第6頁），核與告訴人甲○指訴遭被告強制猥褻之情節相符。又被告既坦承動手毆打甲○，故若非被告對甲○有上開強制猥褻之舉，則甲○何以會有抗拒而遭毆打之可能，故被告上開所辯：伊在扶起甲○倒地之過程中，生殖器是不小心碰到甲○膝蓋云云，顯與事理有違，委無可採。
2、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3319號判決可參）。本件甲○警、偵訊及原審述如下：
（1）甲○於警詢稱：伊遭被告強吻及以生殖器磨蹭大腿內側時，有用手反抗但無力反抗，…伊反抗時，有向被告表示「我都這樣年紀了，不要這樣子，如果再這樣的話我要大聲喊救命了」，當時心想被告年紀比伊兒子小，還做出這樣行為，感覺很不尊重，結果被告就老羞成怒將伊推倒在地，再用腳底重踩壓伊頭部，致伊臉部有多處擦傷等語（警卷第32-33頁）。
（2）甲○於偵訊證稱：被告當天在房間內突然站起來抱著伊頭部猛親猛啃，伊一直將被告撥開，…，當時有跟被告說要喊救命，被告就開始打伊頭部，把伊打昏了，還把伊摔倒在地後，再用腳踩伊頭部，伊倒地時有看到Ｂ男剛好回來，被告則逕自走出去，Ｂ男問伊為何趴在地上，伊有回答被打，Ｂ男就趕緊將伊送回住處房間，其後，伊致電榮民督導 安國良 ，安國良叫伊報案等語（偵卷第41-42頁）。
（3）甲○於原審則證稱：當天Ｃ男離開房間後，被告就走過來伊所坐椅子旁牽著伊手說很久沒看到伊，且表示親熱樣子，接著就靠近伊的臉，伊沒有特別提防，結果被告突然一直親咬伊臉部，伊就站起來驚呼「你怎麼變這樣」，…，伊當場表示你這樣做不對、伊要喊救命了、你還少伊兒子1歲…，過程中，被告有用生殖器磨蹭伊肚子，後來被告用生殖器頂伊腹部，…，後來迷迷糊糊有看到Ｂ男進來等語（原審卷第120-134頁）。
3、由甲○上開證述，可知其對案發當時，被告係以生殖器磨蹭伊身體部位（磨蹭大腿內側或磨蹭腹部、膝蓋），及Ｂ男有無見聞案發經過，先後所述固稍有出入。然本件甲○自案發後之警、偵及原審時，其間已歷經數月之久，記憶自然會隨時間經過而逐漸淡忘。況甲○已年逾60歲，其對本件部分之細節及時序之記憶力難免因年事較高，自難期其對案發前後均得為一致之證述。審諸甲○於警、偵訊所述遭被告以其生殖器磨蹭伊大腿內側與被告於偵查中所述係以生殖器磨蹭她大腿內側之情節相符，故應認甲○於警、偵訊中所述伊遭猥褻之過程中，被告以生殖器磨蹭伊大腿內側之情，較屬可信。又參諸證人甲○歷次對案發時如何遭被告強制以生殖器磨蹭及伊試圖反抗，並出言制止等主要情節，先後證述既屬一致。故自難僅以甲○警、偵所述遭被告強制猥褻之部位，稍有不同，而認其警、偵訊之證詞全無可採。況證人Ｃ男於原審亦證稱：當天上午11時許，伊離開房間時，甲○臉部都還好好的，後來伊回到自己房間（即前揭房間相隔兩間之房間）睡覺，睡到當天晚間7時起來，要到那邊房間上廁所時，有看到甲○在她自己房間內，其手腳及頭部均有包紮，伊有問她發生何事，甲○則稱因遭當日上午一起喝酒之被告非禮並推拉跌倒所致等語（見原審卷第144-145頁、147頁反面），益見甲○上開證述遭被告強制猥褻之情，洵屬可信。
4、再參以證人安國良於偵訊時亦證稱：案發當天即接到甲○來電表示遭人強暴、親臉及毆打以致其臉部都已腫起來，且腳部也有受傷，…伊有叫甲○趕快去報警等語（偵卷第55頁反面），堪認甲○遭強制猥褻後，隨即有對外有求助之舉。被告所辯：伊生殖器僅不慎碰觸甲○云云，核係事後卸責之詞，難予採信。
5、另證人Ｂ男雖證稱：伊並未見到甲○遭被告強制猥褻或傷害云云。惟被告對甲○強制猥褻之過程中，其房間內除被告與甲○外，並無他人在場，業如前述。另證人甲○雖證稱：伊倒地之際，似乎有看到Ｂ男適巧回來云云。然其後則改稱：被告打伊時，Ｂ男尚未回家等語（原審卷第127頁）。參之證人Ｂ男於原審證稱：伊當日返家時間為下午
2時許等語（原審卷第139頁反面），然本件案發之時間則為上午10時許。故證人Ｂ男上開證述，自難為有利被告之認定。
6、另甲○於案發當時所穿著之上衣，經送高雄市政府警察局楠梓分局鑑識小組鑑驗結果，未發現殘留有被告精液或體液，固有該局105年5月2日高市警楠分偵字第10571022
500號函暨所附勘察報告在卷可參（原審卷第28-34頁），惟被告係以生殖器隔著褲子磨蹭甲○大腿內側，業經認定如前，故警方上開之勘察報告亦難為有利被告之認定。
7、綜上所述，被告所辯難予採信，其強制猥褻之犯行，事證明確。
（二）傷害罪部分：被告因甲○抗拒遭被告強制猥褻，並向被告表示「我都這樣年紀了，不要這樣子，如果再這樣的話，要大聲喊救命了」等語，被告聞言因而惱怒始動手推打甲○之頭、臉部，致其倒地後，又以腳踢甲○頭部等情，業據證人甲○於偵訊、原審證述在卷（偵卷第41頁及反面、原審卷第124頁反面-125頁），核與被告坦承在前揭房間內對甲○傷害之情節亦大致相符。而甲○因而受有雙眼瘀腫、上唇挫擦傷、左膝壓痛（挫傷）及右足壓痛（第一蹠骨骨折）等傷害，復有國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書及驗傷照片在卷可稽（見偵卷底證物袋），故被告傷害甲○之事證，亦甚明確。
（三）綜上所述，被告犯強制猥褻、傷害之事證明確，犯行洵堪認定。
參、撤銷改判及論罪、科刑
一、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪及第277條第
1項之傷害罪。又被告係因甲○抗拒，並向其表示其年事已高且欲大聲呼救，被告因而惱怒始動手毆打甲○，業經認定如前，足見被告係對甲○強制猥褻後，始另行起意對甲○毆打甚明，故所犯強制猥褻罪及傷害罪2罪間，應屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）被告前因犯妨害性自主等罪，經本院以94年度重少連上更㈢字第1號判決判處有期徒刑7年2月，並經最高法院以94年度台上字第5321號判決駁回上訴確定，又因犯殺人未遂罪，復經本院以90年度上訴字第1982號判處有期徒刑8年確定，上開2案經本院以94年度聲字第497號裁定應執行有期徒刑14年6月，於105年1月10日縮刑期滿執行完畢（期間於94年11月29日至97年11月23日執行刑前強制治療）乙節，有上開前案紀錄表附卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並分別加重其刑。
二、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯強制猥褻罪及傷害罪，應論以數罪併罰，原審認2罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，自有未洽。被告上訴意旨否認犯強制猥褻罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告所犯強制猥褻罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告於78年、90年均曾因妨害性自主罪經法院分別判處有期徒刑5年6月及7年2月，並經宣告刑前強制治療處分3年，惟不但未能悔改，為逞私慾，竟對已高齡60餘歲之甲○強制猥褻，更因不滿甲○之抗拒及表明欲呼救之情，又對甲○毆打成傷，顯見自我控制能力薄弱，已造成甲○身體、精神上嚴重之傷害，惡性匪淺，量刑不宜從輕，惟念及其於偵查中已坦承強制猥褻之行為，再佐以甲○所受傷勢非輕，兼衡被告之智識程度及家庭狀況等其他一切情狀，爰分別就其所犯強制猥褻罪部分量處有期徒刑1年6月，另就所犯傷害罪部分則量處有期徒刑4月，並就所犯傷害罪部分，諭知如易科罰金以新台幣1000元為折算1日之標準，以示懲儆。
肆、被告所犯公共危險罪，經原審法院判處有期徒刑3月，併科罰金新台幣2萬元部分，業據被告於105年9月9日具狀撤回上訴，此有撤回上訴書在卷可按（見本院卷第15頁），故此部分不另論罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條、第277第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國105年12月22日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
強制猥褻部份如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國105年12月22日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。