裁判字號：臺灣新竹地方法院92年訴字第819號民事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度訴字第八一九號
原告丁○○訴訟代理人 洪大明 律師複代理人庚○○
己○○被告祭祀公業 鄭寶樹 管理人即 鄭金 嵐訴訟代理人 陳由銓 律師右當事人間確認派下權存在等事件，本院中華民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：確認原告對被告祭祀公業鄭寶樹（下簡稱被告祭祀公業）之派下權存在。
貳、陳述：
一、被告祭祀公業係兩造先祖 鄭天貴 或其後代所成立，依現存日據時代所遺謄本上載管理人為 鄭添福 ，而鄭添福係 天貴祖 之曾孫 鄭雲 之子；天貴祖之曾孫計有「清、安、雲、往」四人，鄭添福既係該公業之管理人，顯見被告祭祀公業非係始於鄭添福，該公業之派下權非鄭添福之子孫所獨有，原告係天貴祖之曾孫「 鄭往 」之子孫，自係派下無訛。
二、本件兩造曾於民國九十二年七月二十日於新竹縣新豐鄉拾圓饗休閒農莊召開大會。會中臨時主席 鄭金塾 、原管理人鄭添福之曾孫派下員 鄭金順 等均表示：「該地（指祭祀公業鄭寶樹所有○○○鄉○○段○○○○號土地，重測前為新竹縣○○鄉○○○段○○○○號，下簡稱系爭土地）係先 祖天貴 祖所傳承，應屬於全體鄭家子孫所有，因為 阿輝 曾說過以前曾整理過該天貴祖墓地，所以確定該地為天貴祖所傳承。原告曾向新竹縣新豐鄉 公所 表明祭祀公業鄭寶樹之派下員有五大房，非僅鄭添福之派下，但派下員 鄭金嵐 卻提出申復書否認原告派下權之存在，新竹縣新豐鄉公所發函予原告，應於二個月內向法院提起民事確認派下權之訴訟。被告等既對原告之派下權有爭執，致原告在法律上之地位不明確，而有提起本件確認之訴之必要。
三、對被告抗辯所為陳述：㈠被告稱被告祭祀公業所有系爭土地係鄭添福為安葬來台先祖鄭天貴所購買。惟查
，鄭添福係天貴祖曾孫鄭雲之子，參諸常情，鄭添福成年具經濟能力時，天貴祖早已亡故安葬於系爭土地，被告抗辯顯為不實。被告抗辯系爭土地係鄭添福所購買等，惟何以不見提出買賣契約書加以佐證，至擔任管理人與所有權人有別，鄭添福擔任管理人非必然證明其為原土地買受人，至所提出之管理規約等資料，容有不實，蓋該管理規約係七十二年由鄭添福一房子孫所製作，非日據時代所製作，且該管理規約及派下員名冊雖經新豐鄉公所於七十二年間公告，但為原告所不知，不影響原告派下權之存在。被告亦自承兩造之先祖天貴祖安葬於系爭土地上，每年清明節天貴祖之各房子孫均參與祭祀，被告稱僅鄭添福之派下參與祭祀，並非實在。至地價稅之繳納，各房子孫曾有協議，由各房均分攤但因稅單均寄交登記之管理人，被告以此主張權利，實屬不該。
㈡依兩造及其他派下員於九十二年五月十一日及同年七月二十日之開會記錄所載，
均表明：「濱海段一０七號土地，係天貴祖留下之土地，地價稅金由 金章 等人繳付，應由基金或大家攤分，補償原先繳付租金者。」（九十二年五月十一日會議記錄）；「該地係為先祖天貴祖所傳承，應屬於全體鄭家子孫所有」、「前管理者祭祀公業印章應先取回，取回程序應於增列會員正式大會後向前管理者取回。」（九十二年七月二十日會議記錄）。上開二次開會，被告管理人鄭金嵐均有與會，且於會議記錄上簽名，表示認同會議記錄上之記載，故其翻異前詞，並不可採。
㈢被告抗辯：當時鄭添福本人尚存，不便以自己名義自封為祭祀公業鄭添福，故乃
虛借鄭寶樹之名號為之，倘若系爭土地係鄭天貴或其派下子孫所購買，則本件祭祀公業逕行取名為祭祀公業鄭天貴即可，用示凡鄭天貴之子孫，皆納入本件祭祀公業之派下內，又何需假借鄭寶樹之虛名為之云云。惟何以鄭添福本人尚存，不便以自己名義為之，而須假借名號為之；又鄭添福係鄭天貴之派下子孫，此為被告所自承，且為族譜所登載，本無疑義；依卷附新豐鄉公所及地政機關之歷史文件可知，鄭添福曾擔任本件祭祀公業之管理人，鄭添福過世後，該公業即呈無人管理之狀態，數十年後，直到七十二年七月間始由 鄭金章 依「祭祀公業土地清理要點」之規定，自行出面辦理，但卻以虛偽文件矇騙政府機關（如派下系統表記載鄭添福之父為鄭寶樹），因鄭金章於申辦時，未曾知會各房，以致各房不知參與登記，更不知何時選舉管理人，更無從了解祭祀公業之種種，復該祭祀公業所有之土地，位置偏僻、價格不高，但具紀念性，原告所堅持者，係天貴祖之來台子孫均應為派下員，不容被告一房獨吞。倘被告祭祀公業係鄭添福所創設，僅鄭添福一房所得繼承，何以鄭添福死亡數十年後，鄭金章才依祭祀公業土地清理要點，以不實資料重新申辦而未代代相承審慎管理，任令荒廢數十年。
㈣六十二年間編印族譜時，因原管理人鄭添福已死亡多年，未有繼任管理人，編印
族譜之人並不知有此一祭祀公業存在，始未紀錄，當時被告管理人鄭金嵐亦不知有此一祭祀公業之存在，否則何以未在須知事項乙欄，記載被告祭祀公業係何時申設。
㈤被告提出之管理規約，係七十二年由被告等所制定，並未經其他各房之派下所共
同制定，對原告及其他各房派下並無拘束力，被告以其片面制作之文書，意圖排除原告等派下之派下權存在，實非有理，況被告向新豐鄉公所申設之文書多有偽造，已屬不實，不得排除原告之權利。
㈥被告自承兩造先祖鄭天貴安葬於系爭土地，祭祀公業是作為對來台先祖之崇敬及
追思，作為後代子孫日後祭祀祖先之資財，顯見被告祭祀公業是以祭祀鄭天貴及以下之 鄭氏 祖先為目的，非以祭祀鄭添福一人為目的，倘本件祭祀公業係鄭添福所創立，以祭祀鄭添福為目的，斷無名為鄭寶樹之理。
㈦新竹縣新豐鄉公所係依被告一方片面申請而准予備查，非謂其登記在先，即得排
除原告之派下權存在，且被告管理人鄭金嵐於九十二年七月三十日曾書立申請書並坦承被告祭祀公業有五大房，派下有一０九人，並檢附會議紀錄、出席派下員名冊、系統表等，足見被告對原告係派下員，並不否認。至被告所提九十三年四月四日之會議紀錄否認原告派下員之地位，純屬為應付本件訴訟而召開及書立，不足採取。
叁、證據：提出繼承系統表及族譜、九十二年七月二十日及九十二年五月十一日會議
紀錄、申復書、新豐鄉公所函各一份（以上均為影本），並聲請訊問證人乙○○、甲○○、丙○○及鄭金順。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、兩造之先祖鄭天貴自大陸來台，未置田產。逝世後葬於他處，迨被告之曾祖父鄭添福鑒於先祖鄭天貴長期亂葬於荒煙蔓草之中，殊非所宜。為盡孝思，乃於日據時代大正元年十一月三十日（即民國元年十一月三十日），購置系爭土地及同段第三三二地號二筆土地，並以系爭土地作為安葬亦即遷葬來台先祖鄭天貴之墓地，以示對來台先祖之崇敬與追思。由於被告之曾祖父鄭添福欲將其所購置之上開兩筆土地，作為鄭添福之後代子孫日後祭祀祖先之資財，故而乃創立被告祭祀公業，藉以源遠流傳，並自任為第一任管理人，直至其逝世，始由鄭添福之曾孫鄭金章繼任為第二任管理人，鄭金章逝世後，乃再由鄭添福之另一曾孫即被告鄭金嵐為第三任管理人。自鄭添福為被告祭祀公業之第一任管理人乙節，即足以證明被告祭祀公業係於鄭添福當任為第一任管理人時，方才創立，如在鄭添福之前，即有祭祀公業存在，則鄭添福當不可能成為所謂之第一任管理人，由此復可推知被告祭祀公業確係由鄭添福一手所成立。在此之前，並無此祭祀公業。原告謂被告祭祀公業在鄭添福之前，既已存在，洵屬無稽。
二、鄭添福購置前述二筆土地之目的除安葬先祖鄭天貴外，並在於供其後代子孫作祭祀先人之資財。由於當時鄭添福本人尚存，不便以自已名義自封為祭祀公業鄭添福，故乃虛借鄭寶樹之名號為之。倘若系爭土地係鄭天貴或其派下子孫所購買，則本件祭祀公業逕行取名為祭祀公業鄭天貴即可，用示凡鄭天貴之子孫，皆納入本件祭祀公業之派下內，實無需假借鄭寶樹之虛名。
三、假設被告祭祀公業即是「祭祀公業鄭天貴」，與鄭天貴之全體子孫均有關係，則何以以往祭祀公業之管理人，均由鄭添福及鄭添福之子孫鄭金章、鄭金嵐一房承續擔任？何以原告等人皆不曾參與祭祀公業管理人之選舉或推舉？再者，祭祀公業之子孫通常均會關心祭祀公業之種種，對於祭祀公業之產業或多或少必有所瞭解，然非鄭添福之子孫即原告及證人乙○○、丙○○、甲○○等人皆不清楚祭祀公業鄭寶樹名下究有幾筆土地，且對於其中一筆即第三三二地號土地出售亦不知悉，對未分得土地價金從無任何異議。又倘若原告及證人乙○○、丙○○、甲○○係屬被告祭祀公業之派下，則何以過去長期以還，皆不曾申報為派下員，對祭祀公業為何人所設置亦不清楚，復均無參與祭祀公業之管理。足見彼等自始即非被告祭祀公業之派下，僅憑鄭天貴曾遷葬於系爭土地上即謂彼等係被告祭祀公業之派下。
四、來台祖鄭天貴之全體子孫於六十二年十二月編印有「二一世祖天貴公派下族譜」，復編印有「二一世天貴祖派下鄭氏族譜」。查上開二族譜中，就鄭氏始祖、鄭氏源流、世系氏名冊、鄭家家譜、編者簡介等皆有錄載，且於鄭家家譜序文之後端，緊接記載「須知事項」。該須知事項第一條載明：天貴祖派下宗族之嗣輩氏名及有關記事應接續入譜，俾後子孫可考之語。倘若被告祭祀公業，係為 鄭天貴祖 而設立，且鄭天貴祖生前曾購置有系爭土地，則似此大事，何以連一字皆未載入於上開族譜之內，以供後代子孫憑考？由此益徵被告祭祀公業與鄭天貴祖兩不相涉，亦即鄭天貴祖之派下，並非等於被告祭祀公業之派下，因被告祭祀公業之派下僅係鄭添福一房之派下，與其他各房子孫無關。
五、兩造之來台祖鄭天貴遷葬於系爭土地後，約於六十三年間再遷葬座落於新豐鄉鳳岡村坑子口之墓塔，鄭天貴之子孫為此墓塔成立委員會，以便管理墓塔有關事宜，此與被告祭祀公業之委員會係屬兩個不同之委員會。而九十二年五月十一日係為上述祖塔新舊主任委員交接而召開交接典禮，並非祭祀公業所召開之何項會議。在是日典禮中，舊主任委員戊○○僅將祖塔基金剩餘款項移交予新任主任委員丁○○，並簡單致詞幾句，即告離去，並無制作會議紀錄，原告所提出當日之會議記錄，要屬不實。
六、九十二年七月二十日係原告以「鄭家公塔委員會」主任委員之名義所召開之會議，原告等人與系爭被告祭祀公業應兩不相關，然原告等人竟於該開會通知書內列載討論有關被告祭祀公業管理規約制定事項。被告管理人鄭金嵐及祭祀公業派下員 鄭金雄 、 鄭振坤 、 鄭獲巨 等人甚感有異，乃刻意出席，以瞭解該次會議之企圖與目的，至於與會之鄭金塾、鄭金順雖為系爭被告祭祀公業之派下員，但彼二人之發言，僅係個人意見而已，要非被告祭祀公業全體派下之共同意見。又系爭祭祀公業已有管理人鄭金嵐乙節，亦為原告所承認之事實，然是次會議中，卻又推選被告管理人鄭金嵐為臨時管理者，殊有違常情。由此足見是次會議之召開，非真正合法之祭祀公業會議，否則當必由管理人鄭金嵐為召集人，且以被告祭祀公業之名義寄發開會通知書方是，而非由鄭家公塔委員會名義為之。從而自不得僅以是次會議中鄭金塾、鄭金順二人之不同意見，即執為原告係系爭被告祭祀公業派下員之證據。即便證人鄭金順在本院亦證稱：鄭天貴之子孫祇有鄭添福一房較為富有，並較有財力，其餘各房生活甚苦，毫無經濟能力等語，可知系爭土地乃鄭添福一人所購置，其他各房根本無此購置能力，系爭土地非鄭天貴所有，祭祀公業鄭寶樹與鄭天貴毫不相關。又被告祭祀公業於七十二年間呈請新竹縣新豐鄉公所審核及公告之「派下名冊」、「被告祭祀公業派下系統表」、「選任管理人同意書」等文件，皆為證人鄭金順一人所製作，而上述文件所列之派下員名單中並無原告，於此顯見鄭金順向來皆以原告非鄭添福之子孫，而據以認定原告非系爭祭祀公業之派下員，今鄭金順、 鄭金墊 等人一反往常而為不利被告之詞，並不可信。
七、被告祭祀公業成立多年，且祭祀公業管理規約及派下員名冊，於七十二年間經新豐鄉公所公告確定迄今已有二十年，以往兩造皆相安無事，足見以往所呈現之事實，係為真實情形。被告祭祀公業派下員，皆為原告等其他各房之堂兄弟或同族之人，彼此之間經常來往連絡，被告等訂立被告祭祀公業管理規約及何人列為派下員，何人未列為派下員之訊息，經由親族間之談論、傳述或走告，當早即為原告等人所聞悉，原告等人謂以往不知有祭祀公業管理規約及派下員名冊之公告云云，全屬不實。系爭土地，茍係兩造所共有，則每年之地價稅，依常情當必由兩造分擔，然查前開土地之地價稅，數十年來均由鄭添福一房之子孫繳付，而原告不曾繳付分文。另原告雖為先祖鄭天貴之後代子孫，但被告祭祀公業非鄭天貴之祭祀公業，祇是被告祭祀公業所有系爭土地前曾安葬過鄭天貴而已，非得謂該土地即為鄭天貴之遺產，原告以其係鄭天貴之後代，即謂其為被告祭祀公業之派下，殊有未合。
八、依被告祭祀公業管理規約第四條之規定，僅原管理人鄭添福派下男子為限始為被告祭祀公業之派下員。原告非鄭添福之派下，依此管理規約之規定，即非被告祭祀公業之派下員，不得享有派下權，要不得僅憑原告片面主張即否定訂立祭祀公業之管理規約之作用及新竹縣新豐鄉公所公告祭祀公業派下員名冊、系統表等資料之效力。
叁、證據：提出被告祭祀公業管理規約、新竹縣新豐鄉公所七十三年二月二十三日新
鄉民字第一五三五號函、八十九年至九十一年地價稅繳款書、派下員名冊、選任管理人同意書、鄭添福戶籍謄本、九十二年七月二十日開會通知書各一份、土地登記簿謄本、族譜各二份為證，並聲請訊問證人戊○○。
丙、本院依職權向新竹縣新豐鄉公所調閱被告祭祀公業派下員及管理規約相關登記資料。
理由
一、本件原告主張：被告祭祀公業係兩造先祖鄭天貴或其後代所成立，依現存日據時代所遺謄本上載管理人為鄭添福，而鄭添福係天貴祖之曾孫鄭雲之子；天貴祖之曾孫計有「清、安、雲、往」四人，鄭添福既係該公業之管理人，顯見被告祭祀公業非係始於鄭添福，派下權非鄭添福之子孫所獨有，原告係天貴祖之曾孫「鄭往」之子孫，自係派下無訛。兩造曾於九十二年七月二十日於新竹縣新豐鄉拾圓饗休閒農莊召開大會，會中臨時主席鄭金塾、原管理人鄭添福之曾孫派下員鄭金順等均表示為被告祭祀公業祀產之系爭土地應屬於全體鄭天貴之子孫所有，經原告曾向新竹縣新豐鄉公所表明祭祀公業鄭寶樹之派下員有五大房非僅鄭添福之派下，但派下員鄭金嵐卻提出申復書否認原告派下權之存在，致原告在法律上之地位不明確，而有提起本件確認之訴之必要。被告抗辯系爭土地係鄭添福所購買等，惟未提出買賣契約書加以佐證，鄭添福雖擔任被告祭祀公業之管理人，亦非必然為原土地買受人，又鄭添福過世後，該公業即呈無人管理之狀態，直至七十二年七月間始由鄭金章自行出面辦理，未曾知會各房，以致各房不知參與登記，更不知何時選舉管理人，更無從了解祭祀公業之種種，而管理規約亦係七十二年由鄭添福一房子孫所製作，故管理規約及派下員名冊雖經新竹縣新豐鄉公所於七十二年間公告，仍不影響原告派下權之存在。此外，兩造先祖鄭天貴既安葬於系爭土地，而祭祀公業是作為對來台先祖之崇敬及追思，作為後代子孫日後祭祀祖先之資財，顯見被告祭祀公業是以祭祀鄭天貴及以下之鄭氏祖先為目的，非以祭祀鄭添福一人為目的。為此，求為確認原告對被告祭祀公業之派下權存在之判決等語。
二、被告則以：兩造之先祖鄭天貴自大陸來台，未置田產，逝世後葬於他處，被告管理人之曾祖父鄭添福有鑑於此，乃於民國元年十一月三十日，購置系爭土地及同段第三三二地號二筆土地，以系爭土地作為安葬亦即遷葬來台先祖鄭天貴之墓地，以示對來台先祖之崇敬與追思，並作為鄭添福之後代子孫日後祭祀祖先之資財，乃創立被告祭祀公業並自任為第一任管理人，由於當時鄭添福本人尚存，不便以自已名義自封為祭祀公業鄭添福，故乃虛借鄭寶樹之名號為之，逝世後由鄭添福之曾孫鄭金章繼任為第二任管理人，鄭金章逝世後，乃再由另一曾孫即被告管理人鄭金嵐為第三任管理人，原告謂被告祭祀公業在鄭添福之前即已存在，洵屬無稽。又被告祭祀公業之派下員，僅及於鄭添福之派下，原告雖主張凡鄭天貴之子孫均有派下權，惟原告其他房派下過去長期以還不曾申報為派下員，對祭祀公業為何人所設置及祀產為何亦不清楚，復均無參與祭祀公業之管理，僅憑鄭天貴曾遷葬於系爭土地上即謂彼等係被告祭祀公業之派下，要非有據。鄭天貴遷葬於系爭土地後，約於六十三年間再遷葬座落於新豐鄉鳳岡村坑子口之墓塔，鄭天貴之子孫為此墓塔成立委員會，以便管理墓塔有關事宜，此與被告祭祀公業之委員會係屬兩個不同之委員會，故被告管理人雖曾參與九十二年七月二十日及九十二年五月十一日二次會議，然該二次會議並非祭祀公業所召開，與會之鄭金塾、鄭金順雖為系爭被告祭祀公業之派下員，但彼二人有利原告之發言僅係個人意見而已，要非被告祭祀公業全體派下之共同意見。況被告祭祀公業管理規約及派下員名冊，於七十二年間經新竹縣新豐鄉公所公告確定迄今已有二十年，地價稅數十年來均由鄭添福一房之子孫繳付，管理規約第四條亦規定僅原管理人鄭添福派下男子為限始為派下員，依此管理規約之規定，原告即非被告祭祀公業之派下員，不得享有派下權，本件原告片面主張尚不足否定祭祀公業之管理規約之作用及新竹縣新豐鄉公所公告祭祀公業派下員名冊、系統表等資料之效力等語，資為抗辯。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有申復書、被告祭祀公業管理規約、新竹縣新豐鄉公所七十三年二月二十三日新鄉民字第一五三五號函、派下員名冊、選任管理人同意書、鄭添福戶籍謄本、九十二年七月二十日開會通知書、土地登記簿謄本各一份及族譜二份在卷可稽，並有本院依職權向新竹縣新豐鄉公所調得之祭祀公業鄭寶樹派下員及管理規約登記資料一份附卷為憑，自堪信為真實：
㈠系爭土地（重測前為新竹縣○○鄉○○○段○○○○號土地）為被告祭祀公業所
有，依現存日據時代所遺土地登記謄本上載管理人為鄭添福，而鄭添福係兩造先祖鄭天貴祖之曾孫鄭雲之子，而天貴祖之曾孫計有「清、安、雲、往」四人，原告係天貴祖之曾孫「鄭往」之子孫，又「鄭寶樹」僅為寶號，實際上並無其人。㈡系爭土地曾作為兩造之來台祖鄭天貴安葬之用，嗣約於六十三年間再遷葬座落於
新豐鄉鳳岡村坑子口之墓塔，鄭天貴之子孫為此墓塔成立委員會，以便管理墓塔有關事宜。
㈢鄭添福於八年（即日據時期大正八年）九月二十日死亡後，其派下鄭金章曾於七
十二年間，受推舉為申報人，向新竹縣新豐鄉公所申報被告祭祀公業之派下員證明，而被告祭祀公業管理規約及派下名冊，於七十二年十月二十四日起至十一月二十三日止，經新竹縣新豐鄉公所公告一個月，於公告期間無人提出書面異議而告確定，其中管理規約第四條規定：「本公業派下人員以鄭寶樹原管理人鄭添福派下男子為限。」。被告祭祀公業之派下員並推舉鄭金章為管理人。
㈣嗣鄭金嵐於九十二年六月間經推舉為被告祭祀公業之管理人，並向新竹縣新豐鄉
公所申請派下員變動報備，經新竹縣新豐鄉公所於九十二年八月十一日以新民字第０九二００一一０二三號公告派下員變動名冊、系統表，公告期間經原告等人提出異議後，鄭金嵐則提出申復書否認原告等人之派下權存在。
四、本件爭點及本院判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。（司法院院字第二二六九號解釋意旨參照）。本件兩造爭點，要在於除鄭添福一房之派下外，兩造先祖鄭天貴之其餘各房子孫是否亦為被告祭祀公業之派下員，則依前開舉證責任分配之法則，原告對此一攸關其派下權是否存在之事實，自應先負舉證之責。經查：
㈠原告聲請本院訊問之證人丙○○證稱：「祭祀公業是何人設置不清楚，只知道有
一筆土地有在討論是由何人管理，我知道那筆土地是祭祀公業所有，是在大概去年知道這筆祭祀公業的土地大家都有份。」、「（問：是否參與該筆土地之管理？）沒有，我們這一房的都沒有參與，是直到去年才知道有權利可以主張」等語，證人甲○○則證稱：「當時我們查族簿確認沒有鄭寶樹這個人，但知道有鄭天貴這個人，鄭天貴是開台祖，我不知道鄭添福這個人是不是有這筆土地」、「我是墓塔的管理委員，直到去年才開始聽到有人在提祭祀公業的問題」等語，則依前開證人所為證述，顯見證人均係於近二年間始知悉有被告祭祀公業之存在獲得知可能享有派下權，且彼等就被告祭祀公業究為何人所設立俱不知悉，自均不足依上開證詞據為有利於原告之認定。
㈡系爭土地曾作為兩造之來台祖鄭天貴安葬之用，嗣約於六十三年間再遷葬座落於
新豐鄉鳳岡村坑子口之墓塔，鄭天貴之子孫為此墓塔成立委員會，以便管理墓塔有關事宜，業如前述，並有證人乙○○之證述及所提出之募獻明細表附卷可考（見本院卷第一０七、一一四頁）。然鄭天貴之後世子孫為遷葬事宜所成立之墓塔管理委員會與被告祭祀公業本屬不同之組織，又墓塔管理委員會係成立於六十二、六十三年間，距祭祀公業成立時間甚遠，難認二者有設置管理上之關連；且如墓塔管理委員會之成立與被告祭祀公業有關，卻未見管理委員會將之行諸文字詳載其成立目的或向民政或地政機關為何登記或申報，要與常情不符。是證人乙○○所證：「我們共同的先祖鄭天貴葬在系爭土地上，並推選管理人，第一任的管理人是 鄭天福 ，他是宗族推選的，鄭天貴的墓地直到六十二年十二月間落成之後遷入的，當時墓塔就是由五大房推派五個代表共同興建的，我是代表其中之一，直到六十六年間大家才協議由鄭金章做管理人，但是我們並沒有去申報派下員」等語，顯有混淆誤認上開二不同組織之情形，不足據為有利原告之認定。
㈢原告雖主張：伊問老一輩的宗親，知道先祖埋在系爭土地上，伊從這一點推認說
這個土地應該是屬於鄭家全體派下，因為別人的土地不可能葬他人的祖先云云，然鄭添福既亦為鄭天貴之子孫，則被告抗辯：鄭添福鑒於先祖鄭天貴長期亂葬於荒煙蔓草之中，而購入系爭土地作為安葬鄭天貴之墓地等語，實與常情無違，亦非原告所指以自己土地安葬他人祖先。原告雖又稱：兩造先祖鄭天貴既安葬於系爭土地，而祭祀公業是作為對來台先祖之崇敬及追思，作為後代子孫日後祭祀祖先之資財，顯見被告祭祀公業是以祭祀鄭天貴及以下之鄭氏祖先為目的，非以祭祀鄭添福一人為目的云云，然祭祀公業之祭祀對象（即享祀人）既往往為設立人之祖先，則與派下員之範圍本即屬兩事，被告祭祀公業縱非僅以祭祀鄭添福或其派下為目的而兼及於鄭天貴以下之祖先，亦不能率認凡鄭天貴之後世均為祭祀公業之派下員。故原告僅憑系爭土地埋有兩造先祖之情，即推認系爭土地為鄭天貴派下全體子孫所有，要嫌速斷。況原告本人亦坦言：伊是直到前年才知道有祭祀公業，因為當時公業的土地有盜賣砂石的問題，伊聽村莊的人講這是鄭家的問題，去查後才知道云云，是原告亦係近年方知有被告祭祀公業之設立，是其片面之陳述，尚不得據為推認已成立九十餘年之祭祀公業設立始末之論據。
㈣按祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用祭
（享）祀人之姓名為其名稱之原則，各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（最高法院八十六年台上字第二六一八號判決參照），原告主張：如被告祭祀公業係於鄭添福本人尚存成立，何以不以自己名義而假借名號為之云云，依前開說明，亦非可取。至原告另主張：倘被告祭祀公業係鄭添福所創設，僅鄭添福一房所得繼承，何以鄭添福死亡數十年後，鄭金章才依祭祀公業土地清理要點，以不實資料重新申辦而未代代相承，審慎管理，任令荒廢數十年云云，然此究僅為祭祀公業管理良窳之問題，且祭祀公業每因年代久遠而有疏於管理之情事，此非我國社會所罕見，此參諸內政部於七十五年十一月十八日頒布祭祀公業土地清理要點，俾清理祭祀公業土地，加強其管理與使用（祭祀公業土地清理要點第一點參照）益明。是被告祭祀公業縱於鄭添福死亡後遲至於七十二年間始辦理祭祀公業派下員與管理規約登記事宜，僅得認為係疏於管理或怠於行使權利，不足據此即認祭祀公業鄭寶樹非鄭添福所創設，是原告此部分主張抗辯亦不可採。
㈤按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下員
計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第八點定有明文，故民政機關（單位）核發之派下全員證明書固無確定私權之效力。然鄭天貴之派下於六十二年間在新豐鄉鳳岡村坑子口興建墓塔後，於六十三年間將鄭天貴遷葬該祖塔，同時於六十二年十二月間編製二十一世祖天貴公派下族譜，並成立管理委員會；嗣於八十一年四月五日管理委員會並曾開會決議修繕墓塔等情，有族譜二份在卷可稽。又管理委員會並於九十二年五月十一日舉行新舊任主任委員交接典禮，為證人戊○○所證實，並為原告所自陳無誤，則鄭天貴派下宗親間往來實屬頻繁，堪以認定。則鄭添福派下以外之鄭天貴後世子孫，如確皆為祭祀公業鄭寶樹之派下，以其人數之眾及自六十二年起密切之往來下，焉有絲毫不知享有派下權之理？又於七十二年間辦理申報被告祭祀公業派下員及管理規約之證人鄭金順雖證稱：「鄭添福過世後我不知道如何辦手續，直到七十二年我問到如何辦之後請到鄭添福的戶籍，但是因為鄭家派下分散各地，所以當時想說暫時先把它辦起來，在七十二年辦派下員登記的時候主要是我辦的」、「（問：為何只有鄭添福派下知道有這個公業？）我沒有辦法通知所有的人」等語，然鄭天貴後世既設有祖塔管理委員會，鄭金順於辦理派下員登記時，當無不能通知其他派下之理；況鄭寶樹祭祀公業管理規約及系爭被告祭祀公業派下名冊，於七十二年十月二十四日起至十一月二十三日止，經新竹縣新豐鄉公所公告一個月，不僅於公告期間無人提出異議，甚且原告遲至九十二年間始主張派下權，如證人鄭金順於七十二年間申請備查時僅係因權宜而始列載鄭添福派下為派下員，則其取得新竹縣新豐鄉公所之准予備查函文後，豈有於近二十年間均未曾利用祖塔管理委員會或親族聚會場合，甚或其他適當機會向鄭添福派下以外之宗親提及？凡此，均難謂與常情相符而堪採信。另觀之管理規約第四條明訂：「本公業派下人員以鄭寶樹原管理人鄭添福派下男子為限。」，對此證人鄭金順亦證陳為其所擬定，惟另稱：「我是看到別人的公業規約都是這樣寫所以我也照樣寫下去，當時只是為了方便先辦起來」等語，然祭祀公業土地之申報，固需由管理人檢具原始規約，但無原始規定者，免附，為祭祀公業土地清理要點第二點第一項第七款所明訂，證人鄭金順如認無法確定祭祀公業之派下員，於草擬規約時本無必要蛇足將派下員限於鄭添福派下男子，是證人鄭金順所證僅係為便宜而為第四條之規定云云，亦難採取。
㈥被告抗辯：系爭土地之地價稅數十年來，均由鄭添福一房之子孫即被告等人繳付
等語，業據提出八十九年至九十一年地價稅繳款書各一紙附卷為憑。原告雖稱：地價稅之繳納，各房子孫曾有協議，由各房均分攤，僅因稅單均寄交登記之管理人云云，無非係依據卷附九十二年五月十一日會議記錄討論事項所載：「該地稅金由金章等人繳付，應由基金或大家攤分，補償原先繳付稅金者。」一語，惟上開討論內容係就過去鄭添福派下繳付之稅金如何處理所為討論，不得據以認定系爭土地一向皆由鄭添福派下繳納地價稅金之作法，係出於鄭天貴後世各房之協議甚明。又被告祭祀公業原尚有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○號土地之祀產一筆，並於七十六年九月三日出售予訴外人 張淵量 ，有土地登記簿謄本一份存卷可考（見本院卷第九三至一百頁），惟證人乙○○初稱：伊知道祭祀公業就是只有系爭土地，復改稱：祭祀公業有哪幾筆土地伊不知道云云，證人丙○○及甲○○則證述：僅知被告祭祀公業有一筆土地等語。足見原告及其他鄭添福派下以外之親族，於兩造就派下權發生爭執前，既未曾行使權利，亦未履行義務，甚且不知祭祀公業之祀產內容遭處分情事，衡諸常情，實難認為原告主張兩造先祖鄭天貴之全體派下均為被告祭祀公業之派下員乙節為可信。
㈦另證人鄭金順證稱：被告祭祀公業在其出生時就有了，鄭寶樹只是個寶號，其知
道過去都是鄭添福在管理，其判斷因為當時鄭添福比較有錢，其他人的經濟狀況都不好，所以才由鄭添福成立並擔任管理人，而且鄭添福比較懂事等語，又其於九十二年七月二十日在新竹縣新豐鄉鳳坑村六一八之一號拾圓饗休閒農莊召開會議時陳稱：「該祭祀公業土地（指系爭土地）先前係老祖媽先人的風水，名稱為被告祭祀公業，鄭寶樹為名號並非人名，當時設立管理者為鄭添福，．．．。」等語，有會議紀錄一紙附卷可稽（見本院卷第二一頁）。以證人鄭金順出生時，鄭添福猶尚生存，有鄭添福、鄭金順戶籍謄本一份在卷可考（見本院卷第六十、六三頁），足見其此部分所為證言相較本件其餘證人更近於事實發生之時點而較為可採，且其所述亦與系爭土地與同段三三二地號土地均為鄭添福生前之日據時期大正元年十一月三十日首次登記為被告祭祀公業所有之情（見卷附土地登記謄本）尚屬相符，則原告空言主張：被告祭祀公業非始於鄭添福云云，並不可取，被告祭祀公業為鄭添福設立之情，應堪採認。按我國祭祀公業之習慣，固通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立（參照最高法院八十四年台上字第一七二七號判決），惟被告祭祀公業為鄭添福所設立乙節，既經認定，則被告抗辯：鄭添福欲將其所購置之上開兩筆土地，作為鄭添福之後代子孫日後祭祀祖先之資財，乃創立被告祭祀公業並自任管理人等語，自無違常態而應屬可採。次按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，原則上均得為派下員，但得依各公業之規約或習慣限制之（法務部著臺灣民事習慣調查報告第七四０頁參照），被告祭祀公業既為鄭添福所設立，則被告抗辯祭祀公業之派下員僅及於鄭添福一房之派下等語，即與前述我國民間之慣習相符，堪可採取，原告主張全體鄭天貴之後世子孫均得享有派下權云云，並非有據。從而，本件原告既非鄭添福之派下，其主張對被告祭祀公業享有派下權，自無理由。
㈧至原告雖一再主張：鄭添福之派下鄭金塾、鄭金順均於九十二年七月二十日於新
豐鄉拾圓饗休閒農莊召開之大會上表示系爭土地為全體鄭天貴之後代子孫所有，且被告祭祀公業管理人鄭金嵐於九十二年七月二十日及九十二年五月十一日二次會議均有與會且於會議記錄上簽名，表示認同會議記錄上之記載云云。然鄭金塾與鄭金順二人，僅係被告祭祀公業派下之一員，本無代表被告祭祀公業確定派下權歸屬之權限，是彼等縱為前揭陳述，亦僅得認為係個人之意見與判斷，對被告尚不生效力。又證人鄭金順於本院訊問時，既證稱：「我知道過去都是鄭添福在管理，但是土地登記謄本上面寫的是祭祀公業鄭寶樹所有，所以所有鄭家的子孫應該都是派下，不然直接寫鄭添福所有就好」等語，足見其之所以認定系爭土地屬於全體鄭天貴子孫所有，亦僅係依據土地登記謄本之記載而為之臆測與判斷，要乏依據。至被告祭祀公業管理人鄭金嵐雖有參與九十二年七月二十日及九十二年五月十一日之會議，然均未有任何發言經記載於會議記錄。加以鄭金嵐於九十二年五月十一日尚未獲選任為被告祭祀公業之管理人，自無從代表被告祭祀公業；而其於九十二年七月二十日之會議係由「鄭家公塔委員會」之名義召集，鄭金嵐於會中僅受推舉為「臨時管理人」，亦未見有承認其餘非鄭添福派下以外之人有派下權之行為，自無證據足認鄭金嵐同意原告等之主張。故原告此部分主張，亦非可取。
五、綜上所述，並依前述舉證責任分配之法則，原告對於所主張兩造先祖鄭天貴全部後世子孫均為被告祭祀公業之派下員，而非僅鄭添福之派下方得享有派下權之事實，未能舉證證實，而被告抗辯被告祭祀公業係由鄭添福所獨自設立，派下員僅及於鄭添福一房派下，應屬可取。從而，本件原告既非鄭添福派下子孫，其提起本訴，求為確認其對被告祭祀公業之派下權存在，即無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年五月二十八日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林美足中華民國九十三年五月二十八日