最高法院96年度台上字第4892號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4892號刑事判決

裁判日期：民國96年09月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八九二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一九七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）按行為人於一段時日內多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日施行之刑法尚未刪除第五十六條連續犯規定前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然此係誤將集合犯或包括一罪視為連續犯而為處理。連續犯規定廢除後，原以連續犯論罪者，非必然即成為數罪。就利用同一機會反覆實行同種犯罪者，在連續犯規定廢除後，除得依據接續犯之觀念予以論罪外，對於在時間上有所間斷之數個行為，則應依包括一罪、狹義的包括一罪或集合犯觀念予以論處。當刑罰法律之構成要件設計上，本身即蘊涵預定多數同種行為之犯罪型態，此種行為即應評價為一罪。即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱為『集合犯』。換言之，其構成要件之型態，自始即預想為數個行為，而予以一次的包括的評價者，則為集合犯。施用毒品之犯罪即為典型之集合犯。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，因所侵害之法益同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護，自應認屬一罪。是就施用毒品犯行者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明。因此，將此種反覆多次施用毒品犯行列入集合犯範疇而論以包括一罪，方屬正確。廢除連續犯之立法說明所述：「四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，即係本於上開意旨而予以明示。學術界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述，有認為『集合犯』是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品僅一次施用已足該當系爭構成要件，其接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之集合犯。有認為依法的行為單數即構成要件行為單數之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例。有認為集合犯係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由反覆實施之意圖，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可。多數學說見解據施用毒品具有成癮之特性，將反覆施用毒品行為歸類為集合犯，乃德國學說上構成要件行為單數態樣之一種，應僅為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪，併合處罰之情形。經查被告甲○○於警詢中稱「我約二至三天或一星期便要注射海洛因一次」，且被告於九十五年九月二十九日經檢察官訊問後，於九十五年九月三十日仍再施打毒品為警查獲，參以被告因毒品觀察勒戒，及科處徒刑等情，被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均時間密接且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續之行為，乃學理上所稱之集合犯，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查毒品因均有高度之成癮性及濫用性；即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成其主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，而終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶於短時間內再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰，據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「持續多次施用」應屬此類犯罪之常態，倘認此為數行為，並對之為數罪評價，則恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。從而，於刑法評價上，持續多次施用毒品，自應僅成立集合犯之實質一罪。原判決就第一審「以被告之犯行應成立集合犯而論以一罪，即有未當」，而予撤銷改判即有適用法則不當。（二）原判決就被告所供稱自九十五年五月間某日起至九十五年九月二十六日止，以平均三日至一星期施用一次之頻率，施用海洛因云云，僅有被告之自白，並無其他證據可資佐證，尚難併予論罪，惟此部分公訴人認與起訴論罪部分屬於包括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。本件被告於九十五年九月二十八日為警查獲時扣有注射針筒七支，而其中四支已使用過，內含微量殘渣，顯見被告至少施用四次毒品，當非九十五年九月二十七日一次施用四支針筒，則被告之供述並非僅有自白，尚有三支已使用之針筒為證，況所查扣之七支針筒，其中四支為已使用過，原判決則認並扣得甲○○所有供預備施用海洛因之注射針筒七支，惟未斟酌其中四支業已使用，均有違證據法則。（三）本件原判決就被告於九十五年九月三十日、十月十日、十一月二十一日前後所犯三案與本案犯意各別，依法應分論併科，本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判不當，為有理由，惟上訴意旨係被告自九十五年十一月十日起至九十六年一月八日止施用第一級毒品之行為係另行起意為之，應另行獨立成罪云云，並未指及九十五年九月三十日、十月十日之行為，原判決之認定，即有誤會等語。
惟查原判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年九月二十七日上午某時，在台北市內湖區金龍公園公用廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月二十八日十九時許，因形跡可疑在台北市○○區○○路四段四十一巷二號前為警查獲，並扣得甲○○所有之注射針筒七支等情，係依憑被告對上開犯行坦承不諱，並有扣案其所有注射針筒七支可憑。核與其經警所採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應相符，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，因而撤銷第一審法院之科刑判決，改判論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以甲○○供稱自九十五年五月間某日起至九十五年九月二十六日止，以平均三日至一星期施用一次之頻率，施用海洛因云云，因僅有被告之自白，並無其他證據可資佐證，尚難併予論罪，至於檢察官移送併辦所指被告另於九十五年九月三十日、十月十日、十一月二十一日前後所犯三案與本案犯意各別，依法應分論併罰，原審認應成立集合犯，而應一併論以一罪，亦有未當。另檢察官上訴及移送併辦意旨指被告基於施用毒品之犯意，另為併辦部分施用海洛因之犯行，與起訴部分具有反覆實施之集合犯關係，屬於實質上一罪，應移送併辦等情。然查毒品危害防制條例第十條第一項所規定之施用，並非因集合本質上會反覆從事多數犯罪而成立之獨立犯罪型態，而與一般學理上及審判實務上所定義、習用之集合犯概念不相符合，移送併案所示之犯行，與上開經檢察官起訴後經本院論罪科刑之犯行間，並無所謂「集合犯」之實質上一罪關係存在，難認移送併案部分與起訴部分間，具有集合犯之實質上一罪關係，檢察官上訴意旨認移送併辦部分應併予審理，並無理由等情，於理由中已詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，說明被告確有前揭犯行，併案部分與本案部分間並無檢察官所主張集合犯之關係等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；檢察官徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十七日
Ａ