裁判字號：最高法院96年台上字第4887號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八八七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第一四三六、一九七四、二０三０、二二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定上訴人與 潘隆真 言明事成出售後可分予利益，理由則謂潘隆真曾告知上訴人製成之安非他命賣出後將分予利益，但並未說明所憑何證據認定該二人謀議之分予利益，及利益為何，有理由不備之違法。（二）原判決對本件前次最高法院發回意旨指摘「潘隆真於檢察官偵查中供稱：前揭為警查獲之安非他命，伊本來是要賣給上訴人，但上訴人說純度不夠不想買等語。而苟上訴人與潘隆真等有共同製造安非他命犯行，則上訴人就所共同製造之安非他命，何以須再向潘隆真購買前開安非他命，足見上訴人與潘隆真等人就製造安非他命犯行，並無何犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係等情。上訴人上開辯解各情是否屬實，苟上訴人上開辯解各情係屬事實，其何以不能為有利於上訴人之認定。」，原審並未調查，又未說明為何不採之理由，仍有調查未盡以及理由不備之違法。（三）原判決採潘隆真於審理時供稱交付給上訴人之甲基安非他命並非要販賣給上訴人，而係交上訴人給第三人測試云云，此不僅與潘隆真於偵查之供述不符，且果如係要交給上訴人測試，僅需交付一小包即可，何需交付如此多數量，且上訴人本身有施用安非他命，亦不需交給第三人測試，故潘隆真於原審供述不足採信。（四）有關潘隆真之供述，其於偵查中固然供稱第二批被查獲的是「滷肉」以每公斤新台幣（下同）四萬五千元託上訴人買的，但其於第一審審理時供稱：「該偵查供稱不實在，因為其不知道滷肉是否向上訴人拿的，是滷肉叫他拿回來的，其不會製造，上訴人也不知道這個事情」，前後供述完全不同，非無瑕疵，是否可信，令人存疑。（五）若上訴人與潘隆真確實共同製造甲基安非他命，且利益平分，則不可能再由潘隆真販賣甲基安非他命給上訴人，可見潘隆真於偵查所述並不實在。原判決僅以潘隆真供稱賣出安非他命後會將利益分給上訴人之前後矛盾之證詞，別無其他佐證，乃有違誤，實不足作為認定上訴人犯罪事實之依據。又，原判決未說明不採納對上訴人有利證據之理由，有理由不備之違法。（六）原判決引用之通訊監察譯文，其中第二段與「謀議」有關，然由該段譯文可知上訴人在吹牛，否則同為合夥人，為何上訴人不用出錢，僅擔任找人測試安非他命之品質，即有三分之一的利益？由此可知上訴人所稱三個老闆之一，乃與事實不符。再者，由原判決引用之通訊監察譯文第三段可知，上訴人與潘隆真並無合夥共同製造甲基安非他命，否則何有可能十幾天找不到潘隆真，如此的合夥不太合常情。原判決以此作為上訴人犯罪之依據，乃忽略上訴人與他人之通訊監察內容不外乎為上訴人自白，並無其他補強證據，且與事實相出入，原判決採為論斷之依據，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。
（七）上訴人交付安非他命給 謝聰華 ，乃使其測試品質，並無營利之意圖，不符合販賣毒品罪之以行為人有營利之意圖為必要，且縱認為上訴人與謝聰華有商議毒品買賣之事宜，乃僅有犯意之形成，尚不能認為著手，自無未遂可言，原判決認上訴人販賣未遂，乃適用法條不當之違誤。（八）上訴人並未參與製造甲基安非他命之構成要件行為，亦無販賣給謝聰華之行為。退而言之，即使認為上訴人與潘隆真、「滷肉」共同製造甲基安非他命，但製造後不必然加以販賣，原判決對此並未加以區分製造與販賣，有適用法條不當之違法。又製造行為完成後，犯罪即已成立，爾後對於甲基安非他命如何處分乃個人行為，原判決認上訴人需對潘隆真販賣給 楊錦宏 部分負責，乃逾越共同正犯所能預見之範圍，實有違誤云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人即共同被告潘隆真、謝聰華、楊錦宏不利於上訴人之證言、證人 李中宇 之證言、警方對上訴人、潘隆真進行電話監聽，監聽範圍包含0000000000（潘隆真使用）、0000000000、0000000000（上訴人使用）等行動電話門號之監聽譯文、內政部警政署刑事警察局九十三年五月十一日刑鑑字第0930073779號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十三年六月二十五日刑鑑字第0930107596號鑑驗通知書、台北縣平溪東勢村東勢格九號現場採證照片共計七十二幀、扣案如原判決附表（下稱附表者，均同）一編號一、五，附表二，附表三編號一至四之證物及扣案證物照片共三十五幀、第一審勘驗扣案十一包甲基安非他命之勘驗筆錄（即在潘隆真所駕駛之小客車內所扣得如附表一編號一甲基安非他命，認結晶粉末較細、呈黃色、並無異味）、法務部調查局九十六年三月十三日調科壹字第09600103600號函鑑定（扣案之甲基安非他命是否適於吸食之鑑定）、謝聰華之行動電話之監聽譯文（有上訴人與證人謝聰華於電話中談及「謝聰華向上訴人要兩個糖，硬的」、「謝聰華向上訴人要毒品，上訴人表示因為只進來一顆，其他的有人訂了，所以只能給他二個，價錢是二萬四千元」、「謝聰華表示友人說要東西到才能付錢，上訴人表示叫謝朋友過來拿，要謝給其四十八」、「上訴人向謝表示硬的現在有了，要謝與其朋友聯絡，再過來」等商議購買毒品甲基安非他命之事宜）、台灣板橋地方法院九十三年度訴字第七九九號之確定判決（楊錦宏違反毒品危害防制條例案件）、內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十六日刑鑑字第0930077657號鑑驗通知書、證人楊錦宏0000000000號行動電話監聽譯文（有潘隆真與楊錦宏關於毒品交易內容之談話）、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於製造第二級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人製造第二級毒品部分之不當判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重仍論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件製造第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識「滷肉」，未與潘隆真、「滷肉」之男子共同在台北縣平溪鄉東勢格九號旁工寮製造甲基安非他命，亦無提供渠二人製造甲基安非他命的原料麻黃鹼，伊只是要購買甲基安非他命，未提供販售之管道，且未出售甲基安非他命給謝聰華，僅是拿甲基安非他命給謝聰華試用，伊雖測試潘隆真所提供毒品之品質，但並不知其毒品之來源云云；證人潘隆真在第一審翻異前供改稱：上訴人沒有提供製作甲基安非他命之原料，起初也不知道製造甲基安非他命的事情云云，及於原審更一審另稱：我本來有要賣給上訴人，上訴人說純度不夠不想買，我就說不然借我五十萬，我把該批甲基安非他命交給他抵押，但還沒交給他時，警察就來了等語；經綜合調查證據之結果，認不足採信，或係迴護上訴人之詞，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決關於上訴人共同製造第二級毒品部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白及證人即共同被告潘隆真、謝聰華、楊錦宏不利於上訴人之證言、證人李中宇之證言，斟酌其他證據，認定上訴人有本件共同製造第二級毒品之犯行；對於上訴人之辯解，認不足採；證人潘隆真、謝聰華、楊錦宏等人前後不一之供述，以何者為可採何者為不可採，或為迴護上訴人之詞，或不足為上訴人有利之認定；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決綜合調查證據之結果，認上訴人有原判決事實欄所記載關於製造第二級毒品部分之犯行，應負共同正犯之責任，已在判決內說明其依憑之證據，並說明其證據取捨及判斷之理由，經核於法尚無違誤。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十九日
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