裁判字號：最高法院96年台上字第4922號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九二二號上訴人 許宏通
蔡長輝 共同選任辯護人 阮春龍 律師上訴人 陳春玫 選任辯護人 顏福楨 律師上訴人 李銜 錱選任辯護人 劉瑩玲 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月八日第二審判決（九十六年度選上訴字第四０二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度選偵字第五二、五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。許宏通上訴意旨略稱：（一）原判決採用陳春玫於民國九十五年六月三十日檢察官偵查中證述陳春玫為上訴人買票時，上訴人及 李銜錱 均知情為依據。但該次偵訊筆錄經勘驗結果，只有錄影未有錄音，依刑事訴訟法第一百條之一之規定，該筆錄無證據能力。依勘驗光碟內容，陳春玫當日雖有律師陪同在場，且表情自然有點頭或搖頭之舉動，並不能證明陳春玫係針對檢察官所訊何一問題點頭或搖頭。陳春玫於偵訊筆錄末雖有簽名，於審判中已否認其陳述為真正，原審未調查陳春玫是否詳看筆錄再簽名，囑託鑑定查明能否回復光碟聲音及傳喚該在場律師調查陳春玫接受訊問之情形，遽以該偵訊內容認定上訴人為共犯之證據，有應調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人並未設立競選總部、未分配專人負責專區，於上訴人住處亦未查獲有關賄選或預估名冊，難認有買票之證據。蔡長輝上訴意旨略稱：原判決採信證人 陳章卿 之證詞，認定上訴人與李銜錱向陳章卿行賄買票。但陳章卿先稱由其妻 謝滿足 收錢，後改稱是其本人收賄，因害怕才將責任推給伊配偶；對於交付賄款之人究係上訴人或李銜錱，收賄地點在陳章卿經營之機車行，或其住處，前後供述均不一致；有無告知其配偶收錢之目的，陳章卿與謝滿足之證述亦不相符，原判決以其證詞可信，採證違法。陳春玫上訴意旨略稱：（一）第一審判決係以連續犯論罪，並認上訴人不合公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項減刑之規定，判處上訴人有期徒刑三年二月。原判決改依集合犯一罪論擬及依上開規定減輕其刑，判處有期徒刑三年一月，僅減輕一月，未說明其量刑之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。（二）依上訴人自書之買票名單及本案買票金額不過新台幣（下同）數千元，一般人均能負擔。上訴人與許宏通為男女朋友，私下為其買票，上訴人於偵查中證稱許宏通、李銜錱知情，並未錄音，不得作為證據；縱認屬實，亦與共同參與之行賄共犯有悖。原判決逕認監聽譯文所載「那個」「機場」「等下給他」「還沒處理」等隱諱字眼為上訴人與許宏通等人共同行賄買票，尚有未合。李銜錱上訴意旨略稱：（一）原審未勘驗扣案之八十四張五百元紙鈔，遽謂其中不少係連號之紙鈔及許多新鈔，係用於賄選，有判決不適用法則及應調查之證據未予調查之違法。（二）陳春玫於檢察官偵查中所供許宏通、上訴人知情買票，祇有錄影未有錄音，該次筆錄無證據能力。（三）許宏通與陳春玫監聽譯文談到「去跟<機場>說那五十份的<那個>，我等一下給他，晚上叫他來」；上訴人與陳春玫監聽譯文之對話，在於要親自拜訪 陳張局 ，尋求其支持；陳春玫與上訴人監聽譯文所指之「那個」，均無任何買票賄選字眼。陳春玫雖證稱交賄款給陳張局，但陳張局否認。原判決任意將與陳張局之對話，及譯文中之「那個」解為「買票錢」、與賄選有關，採證難謂適法。（四）證人陳章卿先稱係蔡長輝拿出一千元向其妻謝滿足買票，後又改稱係向伊買票，再改稱係上訴人向其買票，無法指證何人交錢賄選。證人蔡長輝證稱當天下雨，上訴人僅向陳章卿點頭就去牽車，未聽到伊與陳章卿之談話內容，與陳章卿所述上訴人自口袋掏出一千元向其買票之詞大相逕庭。原判決對此有利上訴人之證據不採，又未說明理由，有判決未載理由之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人許宏通、陳春玫、李銜錱部分之科刑判決，改判仍論處許宏通、陳春玫、李銜錱以共同犯對於有投票權之人，交付賄賂罪刑，及維持第一審論處上訴人蔡長輝以共同犯對於有投票權之人，交付賄賂罪之科刑判決，駁回蔡長輝在第二審之上訴，係依憑陳春玫之自白，證人 吳勇雄 、 張天啟 、 鄭森元 、 許德明 、 陳阿華 （均證稱收受陳春玫所交付之賄款時，陳春玫說支持或投票給許宏通）、陳章卿（證述蔡長輝、李銜錱共同向伊買票，要伊投票給許宏通）、證人即共犯陳春玫（證稱許宏通及李銜錱對買票均知情）等人之證供，扣案如原判決附表（下稱附表）一至四所示之物及陳章卿（一千元）、吳勇雄（一千五百元）、張天啟（一千元）、陳阿華（二千五百元）所交出之賄款，卷附許宏通（0000000000）與李銜錱（0000000000）行動電話門號之通訊監察作業譯文（許宏通與陳春玫、李銜錱與陳春玫、陳春玫與李銜錱間之通話）等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以許宏通、李銜錱、蔡長輝等人否認犯罪所持之辯解，陳春玫事後翻異前供，改稱係基於與許宏通為男女朋友，私下為許宏通買票行賄等情詞，如何為不可採取，亦依調查所得之證據予以指駁。並說明：（一）監聽譯文內用語雖未直接說出賄選相關字眼，然若如許宏通、陳春玫、李銜錱所辯渠等僅係談論發放傳單而已，何須以「那個」代之，且係由候選人許宏通親自交給「機場」，並交代陳春玫轉告「機場」謂許宏通「等一下給他」？及由陳春玫特別詢問李銜錱是否已發放予「修理摩托車的」？甚至需要陳張局親自在場收傳單？所辯發放傳單云云已與事理有違，參酌上開買票行賄之事證，該監聽譯文所載許宏通與陳春玫、李銜錱與陳春玫、陳春玫與李銜錱間之通話內容，均與賄選有關甚為明灼，陳張局否認收受賄款，亦非可採。（二）證人陳章卿對於究係李銜錱或蔡長輝交付其賄款之說詞，雖有不一，但就李銜錱與蔡長輝係共同賄選基本事實之陳述，則無異致，並證稱確有依指示投票給許宏通，提出賄款一千元扣案為證，此部分事實自甚明確。至許宏通有無設立競選總部、競選總幹事或幹部，均與許宏通是否賄選買票無必然之關連性等情綦詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。按：（一）刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。本件檢察官於九十五年六月三十日係以證人身分訊問陳春玫，雖錄音部分因未存檔而無聲音，而僅有受訊問過程之影像。然依第一審勘驗錄影光碟結果，陳春玫於偵訊時有其選任之辯護人 許漢鄰 律師陪同在庭，對檢察官發問之問題，有點頭或搖頭之舉動，表情自然。據此，已足以排除檢察官有違法取供之情事，亦徵陳春玫係基於自由意思而為陳述。且依訊問筆錄之記載（見選他卷第一二九頁），檢察官問以：「你替許宏通買票，許宏通和李銜錱是否知道？」陳春玫答稱：「知道。」又問：「你知道李銜錱有替許宏通買票？」據答：「我不知道。」等語，與勘驗筆錄所載陳春玫對檢察官發問之問題，有點頭或搖頭之舉動相侔，核無筆錄與錄影之內容不符之情形。辯護人更於檢察官最後詢問「有何意見時？」據陳稱：「她均已有承認。」等語。綜上各情，殊難謂陳春玫偵訊筆錄之記載與其陳述有何不符或不實可言，其供述筆錄自得為證據，具有證據能力。原判決援引刑事訴訟法第一百條之一、第一百五十八條之四等規定，以檢察官非蓄意違反規定說明陳春玫上開供述證言得為證據之理由，雖屬贅餘，於判決結果仍不生影響，應屬無害之瑕疵。上訴人等仍執該次偵訊未錄音，其筆錄為無證據能力之陳詞漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）物證，乃以物件之存在及其呈現之狀態為證據，以行勘驗或提示辨認之方式，踐行其證物之證據調查程序。以調查證據為勘驗之目的者，其勘察、體驗所得之結果，存在於法院或檢察官本身認知之中，須依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條，或第四十四條第一項第十款之規定，製作勘驗筆錄，方能成為證據。以提示證物使為辨認之證據調查方式，乃基於公開審理主義，藉以省察當事人等對該證物之意見，依同法第四十四條第一項第九款之規定，於審判筆錄記載「當庭曾示被告之證物」為已足。勘驗或提示證物辨認，固均為物證之證據調查方法，然應否實施勘驗，以及應否依當事人之聲請意旨，而為此項處分，法院有審酌情形自由決定之權。對物證之證據調查方法，依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，應將證物對當事人等提示（展示），使其辨認（如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨）。證物若未踐行上述提示辨認調查程序，即以之為判決基礎者，其判決為當然違背法令（本院四十三年台上字第八號、同年台上字第二二八號判例參照）。本件在李銜錱住處所查扣之八十四張五百元現鈔，李銜錱並未聲請勘驗。原審踐行提示證物使令辨認之證據調查程序（見原審卷第一二九頁），於法並無不合。基此調查證據所得，原判決於理由載敘「該五百元紙鈔共計八十四張，其中不少係連號之紙鈔及許多新鈔，此有該證物扣案可憑」，並斟酌案內其他證據資料據以認定係供賄選之用，尚不悖乎證據法則，即難謂有何判決不適用法則及應調查之證據未予調查之違背法令。（三）許宏通及其選任辯護人許漢鄰律師於原審均未聲請調查證據，於審判期日經審判長問以：「尚有何證據調查？」亦均一致答稱：「沒有。」（見原審卷第一三一頁反面）。許宏通上訴意旨<一>所指，其待證事項既明，自無調查之必要。原審未為調查，仍於審判期日應調查之證據未予調查之違背法令尚屬有別。（四）量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，不容任意指摘，而執為合法之第三審上訴理由。陳春玫以原審量刑不當為由，執以上訴，自非適法。（五）事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。又供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其確信予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。是事實審法院依其調查所得之資料，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，即非法所不許。原判決已就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實判斷，並於判決理由內予以闡明，其採證並無違誤，亦無其他上訴意旨所指應調查之證據未予調查或判決理由不備、矛盾之違法情形。上訴意旨無非係對原審採證認事、判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已說明論駁之事項，徒憑己意再為爭執。綜上，本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，悉不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十七日
Ｚ