裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國110年04月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第241號上訴人即被告 陳玄文 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴緝字第53號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度少連偵字第238號、106年度少連偵字第187號、106年度偵字第4891號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國105年7月5日前某日，經由向 鄖傑 之介紹，加入其所屬詐欺集團，擔任取款之車手及收水，而與 彭煌奇 （業經本院以108年度上訴字第931號判處有期徒刑1年10月確定）、少年王○勝、 向鄖傑 及其等所屬之詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由彭煌奇於105年7月5日前某日，在新北市板橋火車站，將其申辦之台新銀行北大分行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案台新銀行帳戶）之存摺、提款卡、印章及密碼，以新臺幣（下同）4,000元代價售予該集團。該集團某成員取得上揭帳戶後，即由該集團某成員自105年7月4日起，陸續假冒大林慈濟醫院員工、嘉義市警察局刑大偵一隊 林嘉慶 警官及侯名皇檢察官，撥打電話予乙○○，佯稱其銀行帳戶涉及非法吸金，須繳保證金云云，致乙○○陷於錯誤，依指示分別於105年7月7日13時1分許及同年月14日13時41分許，先後至臺北市○○區○○○路0段000○000號台灣中小企業銀行忠孝分行及臺北市○○區○○路000號台北古亭郵局，以臨櫃匯款方式，分別匯款90萬元、148萬至本案台新銀行帳戶。嗣後向鄖傑透過他人轉交本案台新銀行帳戶之提款卡給甲○○，並聯絡甲○○，告知其密碼，再由甲○○夥同彭煌奇或王○勝，於附表所示時間、地點，以如附表所示之方式，提領如附表所示款項，並由甲○○將所提領之款項及提款卡併交予向鄖傑，甲○○因此獲得4,000元之報酬。嗣乙○○察覺受騙，報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局文山第二分局、新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、審理範圍
一、檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）就起訴書犯罪事實一㈢犯行，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，就起訴書犯罪事實一㈣涉犯刑法第277
條第1項之傷害罪嫌；就起訴書犯罪事實一㈤係犯刑法第30
2條第1項之剝奪行動自由、第277條第1項之傷害及第34
6條第1項之恐嚇得利等罪嫌。經原審判決就起訴書犯罪事實一㈢、㈤部分判處罪刑，就起訴書犯罪事實一㈣諭知公訴不受理在案。
二、被告就上開有罪部分均提起上訴，嗣於本院行準備程序時當庭就起訴書犯罪事實一㈤（即原判決事實二）部分撤回上訴，有該筆錄1份（見本院卷第85至90頁）、撤回上訴聲請書1紙（見本院卷第91頁）附卷可查；是被告就起訴書犯罪事實一㈣、㈤部分，均已確定，本院審理範圍僅限被告被訴起訴書犯罪事實一㈢涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌部分，合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告坦承不諱（見少連偵238卷第113頁，原訴24卷三第383頁，訴緝53卷第112至113頁，本院卷第89、141頁），核與證人即告訴人乙○○（見少連偵187卷二第55至67頁）、同案被告彭煌奇、共犯王○勝（見偵4891卷二第196頁反面至197頁、第227至228頁，原訴24卷三第234至235、384至394、399至427、431至435、443至445頁、原訴24卷四第218至229、273頁）（下均逕稱姓名）供述情節相符，並有乙○○所提出之臺灣中小企業銀行匯款申請書1紙（見偵4891卷二第217頁）、郵政跨行匯款申請書1紙（見偵4891卷二第218頁）、新北市政府警察局公務電話記錄簿1份（見偵4891卷二第240頁）、台新國際商業銀行106年3月7日台新作文字第10605392號函附台幣存款歷史交易明細查詢各1份（見少連偵187卷二第84至88頁）、超商ATM監視器錄影畫面翻拍照片5張（見少連偵187卷二第90頁）在卷可考，被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查本案係由詐欺集團成員先向乙○○施以詐術而使其等陷於錯誤後，再由被告依指示持提款卡前往提領款項，而從事詐欺取財之部分構成要件行為，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施本次犯行所不可或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為，以共同達成犯罪之目的。是被告自應就詐欺集團成員對於乙○○所為三人以上共同犯詐欺取財之全部犯罪結果共同負責。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、被告就三人以上共同犯詐欺取財罪，與彭煌奇、王○勝、向鄖傑及上開集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、又乙○○受詐欺後，有2次匯款行為，且附表所示亦為乙○○匯款後，由彭煌奇、王○勝、被告多次取款行為，因同一被害人各次匯款之時空環境密接，又多次取款時、地亦密接，亦侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，應僅論以接續犯之一罪已足。
四、被告行為時未滿20歲，而非成年人，且卷內亦無證據足認被告主觀上知悉共犯王○勝，於行為時均係未滿18歲之少年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
五、又按被告行為時之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應以具有「脅迫性」或「暴力性」為其要件。查，被告固有加入該詐欺集團，惟所為詐欺取財犯行非屬「脅迫性」或「暴力性」之犯罪活動，是尚難認該詐騙集團該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。至前揭組織犯罪防制條例第2條關於「犯罪組織」之規定，嗣於被告行為後之106年4月19日雖修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」復於107年1月3日將上開規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分修正為「具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之構成要件，然被告所參與該集團之行為，依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1條「罪刑法定主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，併此敘明。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第第2款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟貪圖不法利益，加入詐欺集團聽人指示提領贓款及收水，顯然欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重，並損害他人之財產法益，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、入監前從事餐飲業，月薪2萬多元之生活狀況，及本案犯罪之角色分工上顯居較次要之地位及所獲報酬比例非高等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。並就沒收部分說明如下：㈠未扣案被告犯罪所得4,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡該集團實際詐得之款項共238萬元，尚未返還予乙○○，且業由該集團其他成員取走，無積極證據可證明被告確有分得上開所詐得之款項，是被告對其餘詐得款項既無事實上之處分權限，而不予沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告主張本案自始坦承不諱，手段平和、犯後態度深感悔意，且所加入該集團另案詐欺取財犯行，其他法院判刑刑度較輕，原審量刑過重云云，提起上訴。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，至被告稱所涉類似案件遭其他法院判刑刑度較輕部分，然各該案件所涉之角色、犯行輕重、被害人受損、受賠償狀況等均有不一，尚難逕以案件類似即認原審量刑過重。是被告猶執前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官紀榮泰提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官郭惠玲法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號提領時間提領地點提領方式提領金額（新臺幣）提領人分工方式1105年7月7日15時21分許新北市板橋區某台新銀行內臨櫃提款80萬元彭煌奇彭煌奇提領後，將上開款項交予在銀行門口外車上等候之甲○○。2105年7月7日15時54分許新北市○○區○○路000號全家超商頭前店（起訴書附表誤載為新北市新莊區新泰路統一超商店）內以自動櫃員機提款9萬元王○勝甲○○、王○勝一同駕車至超商，其中一人持提款卡至ATM提款，另一人則在車上等候。3105年7月7日16時7分許同上以自動櫃員機提款5,000元甲○○4105年7月14日①15時49分許②15時50分許③15時51分許④15時53分許⑤15時58分許⑥15時58分許⑦15時59分許⑧16時4分許新北市○○區○○路0段000號全家超商文興店（起訴書附表誤載為新北市樹林區新泰路統一超商店）內以自動櫃員機提款①2萬元②2萬元③2萬元④2萬元⑤2萬元⑥2萬元⑦2萬元⑧1萬元甲○○