臺灣高等法院110年度上更一字第39號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第39號民事判決

裁判日期：民國110年07月27日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決110年度上更一字第39號上訴人 陳美翰 ( 潘性恕 之承受訴訟人)
潘孝敏 (潘性恕之承受訴訟人)
潘孝寧 (潘性恕之承受訴訟人)共同訴訟代理人 郭凌豪 律師
范國華 律師被上訴人新北市中和區公所法定代理人 賴俊達 訴訟代理人 蘇清文 律師
吳詩凡 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年12月22日臺灣新北地方法院106年度訴字第394號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條定有明文。查本件上訴人潘性恕於最高法院發回本院前之民國109年3月31日死亡，其繼承人為上訴人陳美翰、潘孝敏、潘孝寧(下合稱上訴人，分稱其名)，陳美翰、潘孝敏已向最高法院聲明由其等承受訴訟，被上訴人亦向最高法院聲明由潘孝寧承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀足憑（見本院卷第89至95、101至111頁），且上開民事聲請承受訴訟狀已於110年6月7日送達陳美翰、潘孝敏，並於同年月4日送達潘孝寧，亦有送達證書可佐(見本院卷第113、115頁)，核與首揭規定相符，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款規定即明。本件上訴人於原審依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將在坐落新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上劃設之紅色標線除去，嗣於本院追加請求被上訴人亦應將在系爭土地上鋪設之柏油刨除(見本院前審卷第284頁)，核與其起訴之事實具有社會上共同性，即兩訴均係基於上訴人主張其等共有之系爭土地遭被上訴人侵害之同一基礎事實，宜於本件訴訟一併解決，依前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊為系爭土地之共有人(權利範圍4/10)，及其上門牌號碼同區○○路000巷0000號房屋(下稱系爭房屋)之所有權人。系爭土地數十年來均為私人停放汽機車之用，巷弄狹小，轉彎不易，一般車輛難以通行，非屬供公眾通行使用之既成道路，並無公用地役關係存在，且未經合法徵收。詎被上訴人未經伊同意，在系爭土地如附圖所示B部分(面積0.45平方公尺)、C部分(面積25.66平方公尺)強行鋪設柏油(下合稱系爭巷道)，並於105年7月5日劃設紅色標線，禁止停放車輛，已妨害伊使用系爭土地之權利等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設柏油之判決(未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、被上訴人則以：系爭巷道係防火巷，非既成道路，屬於消防設施，其上柏油非伊鋪設，紅線亦非伊劃設，且上訴人要刨除或除去系爭巷道之柏油或紅線，伊亦沒意見等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人請求命被上訴人將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設柏油部分，判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡被上訴人應將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設之柏油。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為4/10，有土地登記謄本足憑(見原審卷一第15、117頁)。
㈡系爭巷道非既成道路（見本院卷第40頁)。
五、本院判斷：上訴人主張其為系爭土地共有人，系爭巷道係防火巷，並非既成道路，被上訴人在該巷道強行鋪設柏油，自行劃設紅色標線，禁止停放車輛，已妨害伊使用系爭土地之權利，伊自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設之柏油等語。
惟為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人主張系爭巷道係防火巷，並非既成巷道等語，核與新
北市政府106年5月10日以新北府城測字第1060835251號函覆原審有關系爭房屋前現有巷道認定資料，其說明謂「經查旨揭○○路000巷0000號東側及南側巷道於65年間……辦理建築線指定，復於76年間依……辦理建築線指定」等語（見原審卷一第153頁），係認定系爭房屋東側（即含附圖A部分在內之未編號巷弄）及南側巷道（即262巷）辦理建築線指定，並不含附圖所示B、C部分；及系爭房屋之使用執照圖說標註：
「指定建築線退縮部分」(見同上卷第108頁)，亦僅指系爭房屋東側即附圖所示A部分等情相符，且被上訴人亦不爭執系爭巷道並非既成道路，並主張為非其主管之防火巷等語，從而，被上訴人抗辯系爭巷道上之柏油、紅線並非其舖設、劃設乙節，即堪採信。
㈡上訴人雖主張被上訴人於系爭巷道舖設柏油，與劃設紅線云
云，並以被上訴人訴訟代理人於原審陳稱：紅色標線是新北市中和區公所劃設，柏油也是新北市中和區公所在鋪設及養護等語為憑(見原審卷一第115頁)。惟查，系爭巷道係防火巷，非既成道路，業經本院認定如前，則被上訴人自非系爭巷道之主管機關，且亦無法找到當時之報工單，已據其陳述甚明(見本院卷第40至41頁)，尚難認被上訴人於系爭巷道舖設柏油與劃設紅線。雖被上訴人訴訟代理人原審陳稱被上訴人於系爭巷道舖設柏油與劃設紅線，惟係在誤認系爭巷道為既成道路，及被上訴人為既成道路主管機關之情形下所為陳述，則被上訴人訴訟代理人基於錯誤前提所為之陳述，已難認可採。況上訴人陳美翰與原審原告 陳性恕 訴訟代理人亦陳稱：伊等只知道有被劃紅線及鋪設柏油，但是是何人所為不清楚等語(見原審卷一第115頁)，亦難認上訴人就其主張被上訴人於系爭巷道舖設柏油與劃設紅線乙節，已舉證以其實其說。則上訴人上開主張，洵無可採。
㈢綜上所述，上訴人既無法舉證證明系爭巷道舖設之柏油與劃
設之紅線為被上訴人所為，則其請求被上訴人應將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設柏油，即屬無據。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭巷道上劃設之紅色標線除去，並刨除該巷道上鋪設之柏油，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國110年7月27日
審判長法官王怡雯
法官朱美璘法官何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國110年7月28日
書記官陳奕伃附圖：