裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4503號刑事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4503號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26965號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 老恭 ）明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行：
㈠基於販賣愷他命之犯意，於民國98年4月2日19時25分許，
先以其所使用之門號0000000000號行動電話發送內容為「我明天下午要回南部星期日才會回來，要多拿可以等我回來再收錢！要的通知一聲」之簡訊予甲○○（綽號 小琪 ）所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲販賣愷他命予甲○○，甲○○旋於同日19時30分許回撥電話與丙○○，兩人於電話中談妥毒品之交易條件後，甲○○即於同日騎乘機車至丙○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○巷○○號3樓之住處樓下，丙○○並於該址以新臺幣（下同）450元之代價，販賣愷他命
1克予甲○○。㈡復基於販賣愷他命之犯意，於98年4、5月間某日，先以其
所使用之門號0000000000號行動電話與乙○○（綽號 小可 ）所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後（起訴書誤載為0000000000號，業經公訴檢察官當庭更正），於電話中談妥毒品之交易條件，並在其上址住處樓下，以450元之代價，販賣愷他命1克予乙○○。
嗣經警於98年9月29日20時許，持搜索票在上址住處查獲，並扣得丙○○所有之電子磅秤1臺、夾鍊袋1批、門號0000000000號及0000000000號行動電話（含SIM卡，起訴書誤載為門號0000000000號行動電話），始悉上情（丙○○涉嫌販賣第二級毒品MDMA部分，另由檢察官為不起訴處分）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖於本院主張其於警詢時所為之自白係遭警員刑求，被帶到器材室打了20多分鐘，沒有外傷，打伊的警員在伊解送地檢署時說，如果伊不在檢察官面前承認，就叫檢察官押伊，並非出於其自由意志而無證據能力云云，惟被告於警詢自白後之同日（98年
9月30日）下午移送檢察官偵訊時，表示其在警詢中所言實在，警察有提示通聯譯文等情（見偵卷第68頁），且於98年11月2日檢察官偵訊時，被告仍未表示警詢之自白有何瑕疵。觀諸被告於警詢自白後之二次檢察官偵訊，其間相隔時間超過1個月，被告亦未遭羈押，與甫遭逮捕時相較，其面臨國家司法追訴之身心壓力已得相當之休息，倘被告確有於警詢中遭受不當訊問而為自白，其自白之出於非任意性之壓力，亦當未延續存在，被告大可於二次檢察官訊問時向檢察官表明以求自保，乃被告於偵訊時均未表示警詢筆錄有何瑕疵，更於檢察官詢及警局如何被打之詳情時，反供稱「沒有這件事」等語（見偵查卷第94頁）。經本院勘驗被告之警詢筆錄，發現除期間有1次中斷錄音按鈕再開的聲音出現外，其餘筆錄之記載與錄音帶並無不符，且被告對警員之詢問，係經過思索後透過一問一答之方式，由警員製作筆錄完成，有勘驗筆錄在卷 可佐 。再經本院訊問製作被告警詢筆錄之警員 饒志勛 ，其具結證稱：在被告製作筆錄期間，並沒有人毆打被告，也無其他警員帶被告去器材室，筆錄過程均有連續錄音，中斷按鈕再開的聲音係因伊剛好有電話進來，就中斷錄音按鈕去接電話，此時亦無人接觸被告，且中斷的過程大約
1分鐘，沒有到20分鐘等語（見本院99年3月22日準備程序筆錄），且被告稱被警員打了20分鐘，竟毫無任何外傷，是其所稱警員有刑求之情事，已有可疑；況依刑事訴訟法規定警察代表國家偵查犯罪，依法其有詢問被告之權，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且檢察官並無羈押被告之權，僅有聲請法院羈押被告之權，應為一般人民所知悉。易言之，檢察官是否聲請法院羈押，法院是否准許羈押聲請，均應依法律之規定，審酌是否有羈押之要件，此與被告是否自白犯罪無關，被告對於上情難諉為不知。而販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告當時既為22歲智識健全之正常成年人，則其對自承販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，乃其竟謂其僅係因為怕檢察官將其收押，陷己入罪，故意承認不實之販毒犯行云云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。綜上所述，堪認被告於警詢時所為不利於己之陳述，非係出於不正之方法取得，而係出於自由意志所為，且與事實相符（詳如下述），依上揭說明，有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。本件被告及其辯護人於本院準備程序時主張證人甲○○、乙○○於警詢中之陳述均無證據能力，查上開證言並無符合同法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，交付愷他命1包即1公克予甲○○、乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係與甲○○、乙○○合資購買愷他命，伊幫忙2人購買愷他命之際，並未從中賺取差價云云。然查：
（一）被告販賣愷他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於偵查及本院審理中證稱：伊曾經向被告購買愷他命，伊是於98年4月間，與朋友談論中得知被告有在賣愷他命，所以與被告聯絡買賣，伊都是撥打被告0000000000號的行動電話，跟他聯絡地點，約在被告位於臺北縣盧洲市○○街○○巷○○號3樓住處附近，代價是450元，98年4月2日19時25分，被告傳簡訊給伊，伊再回電話聯絡交易愷他命之事，然後伊在被告住處樓下，向被告購買1小 包愷 他命，代價
450元等語（見偵查卷第86至87頁，本院99年7月20日審判筆錄），且被告於98年11月2日偵查中與證人乙○○對質時，亦自承：伊確實有於98年4月2日賣過1公克愷他命給綽號「小琪」的甲○○，一包愷他命450元等語（見偵查卷第93至94頁），復有被告與證人甲○○聯絡之通訊監察譯文附卷足憑（見偵查卷第82頁）。依證人甲○○證述情節，被告係販賣愷他命，要屬無疑。參以證人甲○○於本院審理時結證：伊於98年4月2日是跟被告拿愷他命供自己施用，並沒有說要跟被告一起湊錢去向別人買等語（見本院99年7月20日審判筆錄第11至12頁），而被告與甲○○間於98年4月2日之上開通訊監察譯文內容，均未見被告有何提及欲與甲○○向他人合購毒品之情事，且被告於簡訊中稱「要多拿可以等我回來再收錢！要的通知一聲」，顯係被告持有愷他命可提供予甲○○，再向甲○○收錢之意思，而非與甲○○合購毒品，是與甲○○交易毒品之對象應係被告乙節，當可認定。
（二）又被告販賣愷他命予乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證稱：伊於98年4月間，曾以1包450元之代價，向被告購買愷他命，伊用行動電話與被告聯絡後，被告會把愷他命給伊，伊再將錢給被告，地點在哪裡伊忘了等語（見偵查卷第93至94頁）。至證人乙○○雖於本院審理時證述：98年4、5月間的愷他命來源是拿錢給被告，請被告去買，監聽譯文中伊是請被告幫伊買愷他命，不是向被告買愷他命等節（見本院99年8月11日審判筆錄），惟此與其先前所證向被告買毒品之情節不符，且衡酌證人乙○○為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究係代為聯繫、代購、或實際販賣者？攸關其所涉罪名甚鉅，證人乙○○又豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下，將其於本院審理中所稱未涉及本案毒品買賣實際洽談之被告，於偵查中逕指為本案毒品交易之對象，而自陷偽證之危險。況被告於98年11月2日偵查中與證人乙○○對質時，亦自承：伊確實有賣過愷他命給綽號「小可」的乙○○，1公克愷他命450元，是在98年4、5月間，地點是在伊住處樓下等語（見偵查卷第93至94頁），足證被告確有提供1公克愷他命予乙○○，再向乙○○收取450元，而非合購毒品，亦非代購毒品，是與乙○○交易毒品之對象應係被告乙節，亦可認定。而證人乙○○於本院審理中所證：請被告幫其購買毒品之情，顯與事實不符，應係事後迴護偏袒被告所為之證述，實難採信。
（三）再者，被告於警詢坦承：伊於98年4月份開始販賣愷他命給下游，毒品來源都是向 小胖 購得的，愷他命1公克1小包，以400元買入，以450元轉售給別人，而賺取價差50元，伊曾經於98年4月，販賣愷他命給綽號「小琪」、「小可」等人，伊都是賣給他們1克重量的愷他命等語（見偵查卷第8至9頁），復於偵查中坦承：伊曾在98年4月間，販賣毒品給「小琪」、「小可」，均有各賺一點錢，每1公克伊賺50元等語（見偵查卷第69頁）。而毒品愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人甲○○、乙○○僅屬一般交往之普通朋友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸被告上開警詢、偵查中自白之內容以觀，益徵被告顯係利用先向「小胖」購得毒品，再販售毒品予甲○○、乙○○，牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
（四）綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告販賣愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；惟修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。是修正後規定業已將販賣第三級毒品罪得併科之罰金最高額提高至700萬元，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告有利。另被告並未於審理中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。
三、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告上開2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益，販賣毒品之數量、金額及次數尚微，販賣毒品增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖具體求處有期徒刑7年，惟本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘明。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：
（一）被告本件2次販賣第三級毒品所得之款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
（二）又被告所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固為被告本件販賣第三級毒品所用之物，惟被告供稱係其友人 廖淑君 申請借予被告使用，復有通聯調閱查詢單可佐（見偵查卷第22頁），自不得宣告沒收。另扣案之電子磅秤1臺、夾鍊袋1批、門號0000000000號及0000000000號行動電話（含SIM卡），被告否認為其供本案犯行所用之物，且無積極證據足資認定與被告本案犯行有關，亦不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國99年8月30日
刑事第十五庭審判長法官吳幸娥
法官許炎灶法官廖欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國99年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之