臺灣高等法院98年度上訴字第2520號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2520號刑事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2520號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告酉○○選任辯護人毛國樑律師
陳佳雯 律師上訴人即被告己○○上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4550號，中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8395、26919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反醫師法部分撤銷。
酉○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月，扣案之如附表二所示之物均沒收。
己○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒徒刑壹年陸月，減為有期徒玖月，緩刑叁年。扣案之如附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、酉○○前於民國（下同）89年1月10日曾因違反醫師法案件遭警查獲，經臺灣板橋地方法院於89年間判處有期徒刑1年2月，緩刑3年，再經本院判決駁回上訴確定在案（緩刑期滿未經撤銷，不構成累犯）。酉○○於89年1月18日起以每月新臺幣（下同）000000元之內含交通費之代價，聘僱取得家庭醫學科合法醫師資格之己○○在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號1樓處負責「清傳診所」之西醫看診業務，並於95年2月間在同一路上隔鄰之254巷16弄1號4樓處開設「清傳脊椎神經傷骨中心」營業，酉○○明知其僅具「 台北市 推拿與民俗傳統療法」之會員資格，並未取得合法之醫師資格，依法不得執行醫師看診、開藥之醫療業務，竟不知悛悔，與己○○基於執行醫療業務之犯意聯絡暨為自己不法所有之概括犯意（附表一編號1至4部分）聯絡與各別犯意聯絡（附表一編號5至24部分），自95年2月間起至96年4月11日止，利用所開設之「清傳診所」，並聘僱 林孟蓁 （業經不起訴確定在案）在「清傳診所」內擔任掛號人員之不實詐術，經附表一所示天○○等24人先後於如附表一所示時間前來上開「清傳診所」內掛號後，林孟蓁即招呼天○○等24人在上開「清傳脊椎神經傷骨中心」或「清傳診所」內，經酉○○執行醫師之看診業務，先向病患問診後，酉○○或其助手 陳年宏 （業經不起訴處分確定）即為天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等治療行為，再由酉○○執行醫師之開藥業務而開立「利生丸」膠囊數顆予天○○等24人服用，並收取費用牟利，除附表一編號1之天○○當時並未因此誤信酉○○為合法醫師外，其餘如附表一編號2至24所示午○○等23人均因此陷於錯誤，誤認酉○○具有合法之醫師資格，而接受酉○○之看診、開藥等醫療行為。嗣後再由具合法醫師資格，但未實際看診之己○○，以「專科醫師己○○」之名義登載天○○等人之病歷表醫療紀錄，而從事醫療業務之行為，並因此向天○○詐欺如附表一編號1之財物未遂及先後向午○○等23人詐欺如附表一編號2至24所示之財物得手。
嗣因丁○○自96年1月2日起先後8次接受酉○○之看診，並服用上開「利生丸」膠囊後，因感胃部不適，於96年3月8日將上開「利生丸」膠囊送請台北市政府衛生局鑑定，知悉上開「利生丸」含有Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分。復經台北市政府警察局警員於96年4月11日22時許，前往「清傳診所」及「清傳脊椎神經傷骨中心」內執行搜索，扣得酉○○所使用如附表二所示之「利生丸」膠囊計3803顆及醫療診所器具乙批等藥械，始悉上情。
二、案經丁○○、宇○○、未○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○及申○○分別訴由臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之供述證據資料之證據能力，當事人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪（即被告2人被訴違反醫師法及詐欺罪）部分：
一、訊據上訴人即被告酉○○固坦承未具醫師資格，並於上開時地，聘僱林孟蓁擔任掛號人員，聘僱陳年宏擔任其助手，為被害人天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊具有台北市推拿與民俗傳統療法之會員資格，伊並未從事醫療行為，係從事推拿及民俗療法，亦未藉此詐取午○○等23人財物云云；上訴人即被告己○○亦矢口否認上開犯行，辯稱：伊確係受僱於酉○○所開設之「清傳診所」，且確有在「清傳診所」內執業，伊領有合法醫師執照，並無與酉○○有違反醫師法及詐取財物之犯意聯絡云云。
二、惟查：㈠被告酉○○以每月105,000元之代價，聘僱有合法家庭醫學
科醫師資格之被告己○○，在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號1樓處開設上開「清傳診所」，並自95年2月間起在相同路段之隔鄰254巷16弄1號4樓處開設上開「清傳脊椎神經傷骨中心」營業，被告酉○○明知其本身未取得合法醫師資格，不得執行看診、開藥等醫療業務，竟自95年2月間起至96年4月11日止，聘僱林孟蓁在上開「清傳診所」內擔任掛號人員，招呼病患至上開「清傳脊椎神經傷骨中心」或「清傳診所」內，被告酉○○經向病患問診後，被告酉○○或其助手陳年宏即為被害人天○○等24人從事徒手或以滾輪器按摩、壓按或為病患貼上貼布等治療行為，復再開立上開「利生丸」膠囊藥品數顆予被害人天○○等24人服用，而先後向被害人午○○等23人收取如附表一編號2至24所示之財物，嗣經台北市政府警察局警員於96年4月11日22時許，前往上開「清傳診所」及「清傳脊椎神經傷骨中心」內執行搜索，扣得如附表二所示之藥械等情，業據被告酉○○、己○○2人供承屬實（見原審卷一第45頁、本院卷第66頁反面、87頁反面），核與證人丁○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○、子○○、未○○、申○○、丑○○、辛○○等人分別於偵查及原審證述情節相符（見偵查卷一第161至162頁、卷二第
173之1至174頁、原審卷一第94至101頁，卷二第9至41頁），復有告訴人宇○○、未○○、戊○○、寅○○、亥○○、申○○等6人及被害人丙○○、辰○○、天○○、癸○○、 蔡美娟 之子乙○○、甲○○、午○○、戌○○○、卯○○、壬○○、子○○、 鄭昹旭 、丑○○、辛○○、 趙紹綦 、顏 筠庭 之子巳○○等16人之病歷表、自願受搜索同意書2紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押膠囊照片、台北市推拿與民俗傳統療法服務職業工會會員證書、中藥從業人員結業證明書、暨己○○聘任契約書、執業執照、在職訓練證明書、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場稽查照片（見偵查卷一第45至59頁、91至101頁，卷二第45至46頁、66至68頁、81頁、93頁、99頁、105頁、111頁、123頁、129頁、135頁、141頁、147頁、152、159頁、165頁、171頁、183頁、189頁、196頁、228至230頁、233頁至234頁、237至255頁）及扣案之上開如附表二所示之藥械乙批，在卷可稽，應堪認定。
㈡又告訴人丁○○自96年1月2日起，因在綠島潛水受傷，受有
尾椎骨摔裂之運動傷害，經伊學生間接介紹這個診所及酉○○醫生，而先後8次前往於台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號1樓清傳診所就診，並接受被告酉○○之治療。清傳診所只有一個醫生酉○○在看診，沒有分科，並先後去過1樓及4樓看診，伊都稱呼酉○○為黃醫生，且伊就診看病期間並未看過在庭另一個被告。一開始因為伊受傷的部位酉○○說有發炎，就給伊藥膏貼及口服藥，先吃藥有改善後，伊才去4樓，會趴在壹個像復建的床上，酉○○幫伊作按壓的動作，在1樓的時候，酉○○也有觸摸伊脊椎部分，沒有用聽診器，也沒有把脈，只用手指按壓脊椎的部位，伊到4樓去一次就很害怕，酉○○的動作很大，去按壓伊身體，重複這樣的動作，還有壹個助理拿壹個插電的滾輪器，滾過伊身體，伊無法判斷是復建或是診療或是民俗療法。伊去8次診療都有拿藥，這些藥都是酉○○主動推薦伊吃的。藥都是酉○○開的，有時候藥是他從看診那裡的抽屜拿出來給伊，或是他跟櫃台用電話聯絡，伊到櫃台後，櫃台的小姐會從下面的手提袋拿口服藥給伊，每次外觀上看起來都一樣，應該有三種不同的藥，都是膠囊排裝的，一排10顆。至於看診費用全部都是自費，看拿的天數，伊大約都是付1千多元，有一次藥拿比較多，付3千多元，就伊個人在清傳診所看病的過程而言，與伊至藥局買藥不同，因為酉○○有醫療行為，他有幫伊作治療，伊如果知道他沒有執照，就不會讓他看診。惟伊服用被告酉○○所開立之不明膠囊後，因感胃部不適，先將上開不明膠囊送請台北市政府衛生局鑑定確含有Acetaminophe
n、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分，再於96年4月間，因原來尾椎受傷的地方，看過酉○○後，狀況更糟，當時整個椎間盤壓迫及胃痛，才前往台北醫學大學附設醫院就診，後來再轉往三總開刀等情，業據證人即告訴人丁○○於原審證述明確在卷（見原審卷二第9至15頁），核與證人林孟蓁於偵查中結證稱：伊於清傳西醫診擔任櫃台人員8、9年，診所內一樓是己○○醫生負責家醫科，傷骨科就轉介到5樓給酉○○。酉○○有託伊轉交藥給病患並代收款，下班後錢交給黃太太伊只知酉○○是傷骨科，會互相轉介病患。事情之前伊認為診所是合夥。樓下若有傷骨科病患，也會一起受理掛號，伊僅知酉○○是傷骨科跟推拿執照，不清楚是否有醫師執照，有時病患不方便上樓，酉○○會下樓來。醫師跟伊說要轉介病患就轉介，伊不瞭解傷骨科跟復健師之區分等語（見偵查卷一第143頁）；證人即於95年6月4日起於清傳西醫診所擔任酉○○學徒及助手之陳年宏於偵查中證稱：診所內民俗療法的部分是酉○○負責推拿，伊只知他有民俗推拿的公會執照，伊在診所負責上藥跟推拿，伊是酉○○學徒，酉○○是用手推拿，他有提供藥物給病患使用，但他用的藥來源伊不清楚，伊未問過他藥來源，推拿前他會問那裡酸痛之類，執行業務時酉○○沒有穿醫師袍，酉○○會自行判斷病患有無高血壓等事，伊不瞭解他如何用藥。伊只有學習推拿而已，藥的部分是黃老師才賣的」等語（見偵查卷第131至132頁、142頁），均相符合，復有台北市政府衛生局96年4月3日北市衛藥食字第09632316900號函及其所附丁○○96年3月13日台北市政府衛生局消費者服務中心受理案件移送檢驗單、台北市政府衛生局受理消費者中藥摻西藥或中藥摻重金屬送驗申請書、送驗切結書、檢驗編號D0000000檢驗報告、不明膠囊（即上開「利生丸」膠囊）照片、清傳診所傷骨物理治療之丁○○掛號證、西藥效能及副作用表各乙份可佐（見偵查卷一第60至61頁、64至65頁、71至72頁、74頁、79頁，卷二第26至27頁、220頁），是告訴人丁○○上開指訴之詞，足堪採信，至為顯然。
㈢又被告酉○○固不否認曾為被害人天○○等24人徒手或以滾
輪器按摩、壓按或貼上貼布等行為，惟辯稱上開「利生丸」膠囊係供其自用，並未販賣予被害人天○○等24人服用云云，而被告酉○○先後為被害人天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等後，再開立上開「利生丸」膠囊數顆等予被害人天○○等24人服用乙情，除據證人即告訴人丁○○於原審證述綦詳外，復據證人即告訴人戊○○、子○○、庚○○、寅○○、亥○○、丑○○、辛○○、天○○等人證述明確，且證人戊○○等人及未○○、申○○等人亦一致證述被告酉○○在看診詢問渠等症狀後，係主動表示要開立藥品供渠等服用等情（見原審卷一第95至96頁、99頁，卷二第15至43頁），復有扣案之如附表二編號51、62所示之上開「利生丸」計3803顆可憑，足認被告酉○○於上開時地除先後為被害人天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等外，另均確有開立內含上開Acetaminophen、Piroxic
am、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分之上開「利生丸」膠囊數顆等予被害人天○○等24人服用之醫療業務行為等情屬實，足堪認定。是被告酉○○辯稱上開「利生丸」膠囊係供其自用而已，並未開立予病患服用云云，要係事後卸責之詞，不足採信。
㈣又被告酉○○雖辯稱告訴人丁○○檢送驗出含有西藥成分之
上開不明膠囊，與其後來遭搜索扣得上開「利生丸」膠囊送檢驗出所含之西藥成分未盡一致云云，惟告訴人丁○○送請台北市政府衛生局驗出含有上開Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分之上開不明膠囊乙批，不僅在外觀上與被告酉○○後來遭搜索扣案之上開「利生丸」膠囊（即如起訴書附表二編號51、62所示），均屬內含「褐色」、「黃褐色」粉末之「不明標示」、「無標示」膠囊，且經原審當庭檢視該二種膠囊之10粒鋁箔包裝背面圖樣後，亦均屬如偵查卷㈠第67頁最上方所示之同一圖樣（按其上並無文字說明），而告訴人丁○○自96年1月2日起先後8次前往接受被告酉○○之治療，經被告酉○○開立服用上開不明膠囊，且自告訴人丁○○96年1月2日先後8次接受被告酉○○治療起，至告訴人丁○○於96年3月8日前往台北市政府衛生局委請檢驗時止，亦僅相距2月有餘而已，則告訴人丁○○當時所檢送之上開不明膠囊，應即係被告酉○○後來遭搜索扣得上開「利生丸」膠囊無訛。再台北市政府衛生局對告訴人丁○○檢送上開「利生丸」膠囊之檢驗結果，為含有「Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide」之西藥成分，已如前述，而行政院衛生署藥物食品檢驗局對被告酉○○後來遭搜索扣得上開同一「利生丸」膠囊之檢驗結果，除「Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide」之西藥成分外，另亦檢出「Mephentermine、Thiaminedisulfide」之西藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5月25日藥檢參字第0960007839號函及其所附檢驗報告書（按上開「利生丸」膠囊即係檢驗報告書中項次1之部分）各乙份可稽（見偵查卷一第60至61頁、64至65頁、69頁、72頁、74頁，卷二第14至15頁），而堪認定，然此乃不同檢驗機關針對同一藥物之檢驗結果，存在判定對象多寡之差異而已，而非有無之問題，自不影響其間係屬同一藥物之屬性，且告訴人丁○○當時所檢送之上開不明膠囊，與被告酉○○後來遭搜索扣得上開「利生丸」膠囊既屬相同，且台北市政府衛生局及行政院衛生署藥物食品檢驗局針對上開不明及「利生丸」膠囊，亦均同樣檢出含有「Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide」等西藥成分，則被告酉○○辯稱該二種膠囊檢出之西藥成分未盡一致云云，尚不足執為有利被告酉○○認定之依據，至為灼然。另被告酉○○雖辯稱其所購入上開「利生丸」膠囊之來源，係玄○○所出售者，玄○○並曾提供內含土黃色粉末之透明膠囊100顆予行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，惟並未含有管制藥品或毒品成分，此有台北市政府警察局刑事警察大隊96年8月23日北市警刑大五字第09631645400號函及其所附行政院衛生署管制藥品管理局96年8月14日管檢字第0960007951號鑑定書乙份可稽（見偵查卷一第212至212頁）等情雖堪認定，然玄○○所提供行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之上開100顆膠囊，不僅非係經警於上開時地所查扣上開「利生丸」膠囊者，且其鑑定項目在上開膠囊內是否含有「管制藥品或毒品成分」等，亦核與台北市政府衛生局及行政院衛生署藥物食品檢驗局針對上開「利生丸」膠囊所進行是否含有「西藥成分」之鑑定項目有別，是縱玄○○曾提供上開100顆膠囊予行政院衛生署管制藥品管理局鑑定未含有管制藥品或毒品成分云云，亦不足為有利被告酉○○認定之憑據，附此敘明。
㈤再被告酉○○雖辯稱其樓梯間所掛「清傳脊椎神經傷骨中心
」招牌及桌上放置之「整復員酉○○」之名牌，當不致使病患誤認被告酉○○係具醫師之資格云云，然被告酉○○利用病患至「清傳診所」掛號看診，於其聘僱之林孟蓁在上開「清傳診所」內為被害人天○○等24人掛號後，招呼被害人等接受被告酉○○看診，被告酉○○或其助手陳年宏並為被害人等以徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等行為後，再由被告酉○○開立販賣「利生丸」膠囊數顆予被害人服用，且被害人之就診記錄，嗣即由未實際看診之己○○填載，並在其上蓋用「專科醫師己○○」之職章，若未仔細觀察，而在外觀上極易形成「清傳診所」內之醫療行為係由合法具醫師資格之醫師看診之假象，被告酉○○前揭所為，已屬積極隱匿其不具有合法醫師之資格，而有施用詐術之情。而除附表一編號1之天○○當時並未因此誤信酉○○具合法醫師資格外，其餘如附表一編號2至24所示午○○等23人均因此陷於錯誤，誤認酉○○具有合法之醫師資格，而接受酉○○之看診、開藥等醫療行為，亦據證人即被害人天○○於原審證稱：「（你當時是否認為酉○○是醫生？）我是要去看推拿師，我認為他是傷科的師傅，我不認為他是醫生」、「（你是否認為他是中醫方面的醫生？）我沒有這樣認為，我只是認為他是一般的推拿師」等語（見原審卷二第42頁）；其餘證人丁○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○、子○○、未○○、申○○、丑○○、辛○○等人均一致於原審證述因渠等至「清傳診所」掛號看診，經診所內人員招呼由被告酉○○看診，渠等亦以黃醫生稱呼被告酉○○，嗣經酉○○或其助手陳年宏為渠等徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等後，再由酉○○開立販賣「利生丸」膠囊數顆予渠等服用等語明確（見原審卷一第94頁、98至100頁、卷二第11頁、16至17頁、29頁、25頁、29頁、32頁、35頁、39頁）。被告酉○○致被害人午○○等23人均信以為真並陷於錯誤，誤以被告酉○○具有合法之醫師資格而接受被告酉○○之看診、開業等醫療行為後，先後向被害人天○○及被害人午○○等23人收取如附表一所示之財物，顯有為自己不法所有之意圖，施用上開不實詐術向被害人天○○詐欺上開財物未遂及先後向被害人午○○等23人詐得上開財物既遂之故意及行為，至為灼然。被告酉○○前揭所辯，洵無足採。
㈥又被告己○○於原審雖辯稱其係受僱被告酉○○開設上開「
清傳診所」，且確有在上開「清傳診所」內執業，並無與被告酉○○有犯意之聯絡云云，惟被告己○○於上開時地，未曾為實際被害人天○○及被害人午○○等23人看診等情，已據被告己○○供承屬實（見原審卷二第107頁、本院卷第66頁反面至67頁），核與證人即告訴人丁○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○及證人即被害人子○○、丑○○、辛○○等人於原審審理時證述之情節相符（見原審卷二第11頁、19頁、29頁、25頁、28頁、32頁、35頁、39頁、41頁），且被告己○○在被害人天○○及被害人午○○等23人於「清傳診所」內接受被告酉○○看診、開藥之醫療行為後，於被害人等之就診病歷表上登載被害人就診之記錄，並在其上蓋用「專科醫師己○○」之職章，已足在外觀上形成被害人天○○及被害人午○○等23人於「清傳診所」內均係由合格醫師親自看診之假象，被告己○○又未能提出其確曾於「清傳診所」實際診治其他自費病患之事證，足證被告己○○於上開時地應係為配合、隱匿被告酉○○違法執行上開醫療業務之故，而以月薪105000元之代價受僱於被告酉○○開設之「清傳診所」之「人頭」負責醫師，則被告己○○就被告酉○○上開違法執行醫療業務及詐欺取財之犯行間，顯均有犯意之聯絡及行為之分擔，至可認定。被告己○○上開所辯，顯亦係事後卸責之詞，不足採信。
㈦至被告酉○○雖請求向台北市衛生局函調「清傳診所」歷年
之稽查記錄，欲證明被告己○○確在「清傳診所」看診多年，並非借牌予被告云云，然被告己○○已明確供承其並無於附表一所示時間，實際為被害人天○○及被害人午○○等23人看診，卻於被害人等之就診病歷表上登載被害人就診之記錄，並在其上蓋用「專科醫師己○○」職章等情，已見被告己○○確有借用其專業醫師名義，配合、隱匿被告酉○○違法執行醫療業務之情事，前開事證已明，被告前揭聲請核無調查之必要。綜上所述，被告酉○○、己○○2人犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。被告2人上開於95年6月30日以前之詐欺犯行，因刑法罰金刑之最低額、共犯、連續犯之規定，均有修正：
㈠關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額
由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第28條之規定。
㈢刑法第56條連續犯之規定業已修正公布刪除，因行為後新法
業已刪除連續犯之規定，則被告95年6月30日前等多次詐欺犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條之規定。
㈣綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。
四、核被告酉○○、己○○2人所為，均係犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（即被害人天○○1人部分）及同條第1項之詐欺取財既遂罪（即被害人午○○等23人部分）。又公訴人對被告己○○雖漏未論告犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟其與被告酉○○共犯之詐欺犯行，業經公訴人於起訴書之犯罪事實記載明確，其此部分犯行已經起訴無訛，且被告己○○上開詐欺取財罪與所犯違反醫師法之犯行間，亦有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得予以審理。被告2人就所犯上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告2人上開未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為，本質上具有以繼續之意思，反覆實施同種類之犯罪行為，應屬包括一罪。又被告2人於95年6月30日以前（即如附表一編號1至4所示）之詐欺犯行，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於同一之概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續詐欺既遂罪。被告2人於95年6月30日以前之連續詐欺犯行及95年7月1日以後之各該次詐欺犯行（即如附表一編號5至24所示），與其等2人所犯上開未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪間，均有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。再醫師法第28條第
1項前段之犯罪，以行為未有合法醫師資格為其構成要件，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，是被告己○○自無引用刑法第31條第1項處罰之必要，附此敘明。又被告己○○於上開犯罪時，為80歲以上之人，應依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原審於理由欄內既認被告酉○○及己○○2人前開犯行，均
係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，惟原審在判決主文欄就被告酉○○之犯行，卻未同時諭知其減得之刑，致主文與理由不能相呼應，已有違誤。
㈡本件檢察官起訴時，認定被告酉○○及己○○2人於94年間
起至96年4月11日止共同意圖為自己不法之所有，並基於違反醫師法之犯意，出借醫師執照予酉○○，使酉○○得以在「清傳診所」內，佯以醫師身分執行醫療業務，而犯有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及詐欺取財罪，而原審法院亦認定被告2人於95年2月間起至96年4月11日止，確犯有上開犯行，惟就被告2人於94年間起至95年2月間某日止被訴犯行，並未認定被告2人此部分究否成立犯罪，自有已受請求事項未予判決之違誤。
㈢原審判決於據上法條欄內漏引修正前刑法第56條之規定，贅引修正前刑法第31條第1項，亦有未當。
六、被告酉○○、己○○等上訴意旨仍執陳詞，否認違反醫師法及詐欺犯行，尚無足取。檢察官上訴意旨指摘被告酉○○之犯行，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，惟原審在判決主文欄就被告酉○○之犯行，卻未同時諭知其減得之刑，已有違誤乙節，為有理由；惟檢察官另指摘被告己○○教育程度匪淺，每月從被告酉○○處取得10萬5千元之借牌代價，獲利頗鉅，並無疏慮可言，且其迭於警詢、偵訊及審理中均否認犯行，並一再陳稱確有為病患看診，絲毫未見悔意，原審諭知緩刑顯有未當云云，然查被告己○○在本案所涉犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告等刑案紀錄表一份在卷可稽，併斟酌被告己○○年事已高、參與本案之程度，暨被告己○○雖一再以其具醫師資格，而辯稱其並無違反醫師法規定，然確已是認其並未實際為附表一所示之被害人看診，而填載渠等就診記錄病歷之犯行，本院經斟酌前情，仍認被告己○○一時失慮受僱於無醫師執照之被告酉○○，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，而認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，是原審就被告己○○部分犯行諭知緩刑，尚無不當。檢察官上訴意旨遽為指摘，為無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告2人被訴違反醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪部分撤銷改判，並審酌被告酉○○前曾因違反醫師法案件，經原審判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，復於緩刑期滿後，為執行上開醫療業務，再聘僱被告己○○擔任人頭負責醫師，共同實施上開犯罪，並詐取上開財物，不僅損及告訴人丁○○、宇○○、未○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○及申○○等8人及被害人丙○○、辰○○、天○○、癸○○、蔡美娟、甲○○、午○○、戌○○○、卯○○、壬○○、子○○、鄭昹旭、丑○○、辛○○、趙紹綦、 顏筠庭 等16人之個人權益，更嚴重破壞社會之醫療安全及被告2人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告2人上開犯罪之時間，均係於96年4月24日以前，已符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依同條例第7條之規定，均減其宣告刑至2分之1。又被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐，其因一時疏慮，至犯本罪，經此教訓，當知所惕勵，而無再犯之虞，爰認對被告己○○所諭知之刑，以暫不執行為適當，並諭知緩刑3年，以啟自新。
七、附表二編號1、2所示扣案「利生丸」膠囊計3803顆（即如起訴書附表二編號51、62所示）及醫療診所器具（即如起訴書附表二編號53所示），均為被告2人因違反醫師法所使用之藥械，應依醫師法第28條前段之規定，均宣告沒收之。至扣案如起訴書附表二所示之其餘物品，因均非違禁物，復與被告2人上開犯行無涉，本院自無庸對之一併宣告沒收，附此敘明。
八、公訴意旨另以被告酉○○及己○○2人於94年間起至95年2月間止，亦有共同意圖為自己不法之所有，並基於違反醫師法之犯意，出借醫師執照予酉○○，使酉○○得以在「清傳診所」內，佯以醫師身分執行醫療業務之犯行，而有使附表一編號18所示被害人，陷於錯誤，接受酉○○之看診、開藥醫療業務行為，而交付附表一編號18所示診療費，因認被告酉○○及己○○此部分亦涉有醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，然被告己○○雖於89年間即受聘於被告酉○○開設之「清傳診所」擔任負責醫師，惟並無證據顯示被告2人於94年間起至95年2月間止，亦有違反醫師法或詐欺取財之犯行，至附表一編號18所示被害人子○○之就診病歷（見偵查卷二第153頁）雖記載初診日期為94年2月15日，惟其中醫師診斷欄內醫師診斷日期係明確記載95年2月15日，且佐以子○○之病歷號為「251166號」，其初診日期自無可能較病歷號碼在後之「251136號」被害人午○○初診日期95年2月9日之時間為早（見偵查卷二第111頁），足見附表一編號18所示被害人子○○之就診病歷（見偵查卷二第153頁）上載初診日期94年2月15日，應係誤記，實際就診日期應為95年2月15日至明。此外，復查無其他積極證據，足認被告酉○○、己○○2人有何檢察官所指前述違反醫師法或詐欺取財之犯行，被告2人此部分之犯罪即屬不能證明，因檢察官認此部分犯行與前揭論罪之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分（即被告酉○○被訴違反藥事法及業務過失傷害罪嫌）：
一、公訴意旨另以：被告酉○○上開違反醫師法及詐欺取財之犯行，另有明知上開「利生丸」為拿有上開西藥成分之偽藥而製造；並使告訴人丁○○於服用上開「利生丸」後，因之受有「急性胃黏膜病變」之傷害，因認被告酉○○另涉有藥事法第82條第1項之明知為偽藥而製造罪嫌及刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可循。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、訊據被告酉○○堅決否認此部分犯嫌，辯稱：伊未曾製造上開「利生丸」膠囊，該膠囊係伊向玄○○其人所購入者，且丁○○因服用上開「利生丸」膠囊後，致受有「急性胃黏膜病變」之傷害，亦與伊無涉等語。
四、經查：㈠違反藥事法部分：按「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以
下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，藥事法第82條第1項雖有明文（按藥事法第82條前於95年5月30日經修正公布，惟係廢止原第2項之常業犯處罰規定，原第1項之規定，未經變更），且被告酉○○於上開時地所開立、販賣予被害人天○○等24人之「利生丸」膠囊亦確含有上開Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分乙情，已如前述，而堪認定。惟上開「利生丸」膠囊，並非被告酉○○本人所製造，而係被告酉○○向玄○○所購入使用乙節，業據被告酉○○於警詢、偵查及原審中供稱：扣案標示不明膠囊產品為利生丸，並非伊親自製造，該產品係向鄭先生買的，現在已經換郭先生來接洽。每粒都差不多以5至8元購買，再以15-20元賣出，不記得營業至今販賣之總數，伊除販賣「利生丸」膠囊外，另有代理販賣『一可停』和『胃鮮』中藥給不特定看診病患，扣案藥物有部分是伊所代理，有部分是藥商玄○○提供，藥是藥商華昌製藥股份有限公司提供，伊的藥材都是在迪化街買的。扣得的藥是要賣給其他病人使用，伊並無製藥行為。伊拿給丁○○的藥不是自己調配的，是伊向玄○○買來的，買的時候就是膠囊狀等語綦詳（見偵查卷第一第14至22頁、130至131頁、142頁、原審卷一第45頁），核與證人玄○○於原審證稱：
伊於94年到96之間，是在從事中藥販賣，伊認識在場被告酉○○，胡?克伊不認識，酉○○有向伊買中藥，伊公司的中藥有一百多種，有膠囊、也有粉的，也有黑藥丸的；他跟伊業務往來的時間已經有十幾年了，酉○○向伊買中藥是以個人名義，平均每月買五、六千元中藥，中藥粉數量大約十斤左右、膠囊大概有三、四百顆，因為酉○○跟伊買很多種，他有買龜鹿二仙膠的膠囊，這是屬於保健食品，也有中藥藥品，他買的中藥藥品主要是鎮痛風濕丸、舒筋綠草膏、七厘散，大部分的療效都是用在風濕關節痛的，應該還有其他的，但是伊現在不記得，伊賣給酉○○的中藥藥品，沒有膠囊包裝的藥品，膠囊狀的應該是屬於保健食品，而不是藥品，華昌製藥股份有限公司是政府認可的ＧＭＰ藥廠，伊賣給酉○○的龜鹿二仙膠是食品所以沒有字號，其他中藥藥品都有字號。偵查卷一第67、68頁所示2張照片上之膠囊，上面有中文、英文字的不是伊所賣，上面沒有字的伊不確定是否為伊所賣。伊賣給酉○○的膠囊有類似照片上的包裝，一片10顆膠囊，包裝上面沒有字，偵查卷二第220頁之藥品照片所示不明標示膠囊，伊不確定照片中的膠囊是否係伊賣給酉○○的，伊賣的是這樣類似的包裝，而上開照片包裝紙盒上載有『利生丸』的字樣，伊沒有賣給酉○○這樣品名的東西，這可能是酉○○自己寫的名字，上開「不明標示膠囊3803粒」，這些東西有像伊賣給酉○○的龜鹿二仙膠膠囊，但伊不確定，因為所有裝草藥的保健食品包裝都是這樣子，伊賣給酉○○的龜鹿二仙膠為固有成方，是伊向中藥行買中藥粉，再委託天威公司代工裝入膠囊及包裝，大約三個月委託一次，一次製作2、3萬顆膠囊，而酉○○大約3個月左右向我購買一次，他一次向伊購買約1千顆，伊賣給酉○○個人等於賣給清傳診所，因為酉○○是清傳診所的老闆。伊曾經天威公司涉及一件偽藥案件而出庭作證過，在天威的上開案件中，伊的藥品沒有被檢驗出是偽藥，但伊將龜鹿二仙膠的藥粉委託天威製作成膠囊，伊並無設備做品質檢驗，故亦無法確定天威將藥粉製作成膠囊的過程中，是否會受到污染。員警曾要伊提供龜鹿二仙膠送檢驗，但不一定與伊賣給酉○○的龜鹿二仙膠是同一批藥等語（見原審卷二第79至88頁）相符，復有天威生化科技有限公司之名片乙紙（見偵查卷二第22
1頁）及扣案之上開「利生丸」膠囊合計3803顆可佐，足認上開「利生丸」膠囊應係玄○○委由天威公司所代工生產者，再由被告酉○○向玄○○「購入」使用乙情屬實，則被告玄○○自無「製造」上開「利生丸」膠囊之行為。此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告酉○○確有公訴人所指上開製造偽藥「利生丸」膠囊之犯行，而不能證明被告酉○○此部分之犯罪，自應為被告酉○○此部分犯行無罪之諭知。
㈡業務過失傷害部分：按告訴人丁○○自96年1月2日起先後8
次接受被告酉○○之看診，並服用上開「利生丸」膠囊後，因感胃部不適，即96年4月12日前往台北醫學大學附設醫院接受治療，經內視鏡檢查後患有「疑藥物引起之急性胃黏膜病變」乙情，雖據告訴人丁○○到院證述綦詳，並有台北醫學大學附設醫院96年4月12日診斷證明書及消化內科內視鏡檢查報告各乙紙在卷為憑（見偵查卷一第40之1至41頁）。
然刑法之業務過失傷害罪，除行為人客觀上有違反注意義務之過失行為，並造成相對人受有之傷害結果外，尚需行為人之該過失行為與相對人之傷害結果之結果間，具有客觀上之相當因果關係，始足該當。而由台北醫學大學附設醫院內科 張君照 醫師所著之「寒冬急症--上消化道出血」篇所載「臨床醫學上將上消化道出血分成靜脈曲張出血及非靜脈曲張出血2種，其中急性胃黏膜病變即屬非靜脈曲張出血之常見一種，而喝烈酒、服用藥物或吃麻辣火鍋等，均可能為引起直接原因之一，且為避免急性胃黏膜病變之產生：應避免刺激性食物，諸如：酸、辣、烈酒等，並保持心情愉快，減輕壓力。勿任意服用消炎、止痛、退燒藥。若有慢性肌肉關節疼痛，必須就醫治療，醫師會考量年齡、潰瘍病史、是否併用類固醇等狀況，而調整服用較不傷胃腸的止痛藥。若曾有消化性潰瘍，又需長期服用消炎止痛藥，應考慮合併使用預防潰瘍藥物。若感染幽門螺旋桿菌，接受藥物根除治療後，可減少潰瘍復發及併發症。若肝硬化合併食道或胃靜脈曲張，須規律作息、避免飲酒及服用來路不明的藥物、視需要服用抗B型或C型肝炎藥物，以減緩肝硬化的進展；並可考慮藥物或內視鏡結紮術以預防出血」等情，足證在臨床上造成急性胃黏膜病變之直接及間接原因均有如上多種。而告訴人丁○○雖於原審指稱其很照顧自己的胃，是吃了被告酉○○的藥之後，過年前胃一直在痛，才去台北醫學院照胃鏡，醫生稱其潰瘍係因吃藥造成，且那段期間其只有服用被告酉○○開的藥等情，惟「服用藥物」僅為造成急性胃黏膜病變之可能原因之一，尚有其他諸多原因可能造成同一結果，已如前述，且告訴人丁○○本人因其尾椎受傷，經醫院診斷為尾椎骨裂傷，但因一直未長合康復，始前往接受被告酉○○之看診，足見告訴人丁○○因上開尾椎受傷乙事困擾已久，急於康復之心境，況告訴人丁○○提出台北醫學大學附設醫院之診斷證明書上「醫師囑言」欄，僅係載明「『疑』藥物引起之病變」等語，亦無法確定其經診斷之「急性胃黏膜病變」病症，係因服用上開「利生丸」膠囊所造成者，故尚難認定告訴人丁○○服用「利生丸」膠囊之行為與上開「急性胃黏膜病變」之結果間，有何客觀上之相當因果關係，故縱認告訴人丁○○確受有急性胃黏膜病變，亦難遽認即係肇因於服用被告酉○○所開立上開「利生丸」膠囊所致。是被告酉○○此部分所辯，尚非無據。此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告酉○○確有公訴人所指上開業務過失傷害之犯行，既不能證明被告酉○○涉有此部分犯罪，自難率以該罪相繩，亦應為被告酉○○此部分無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：原審雖認「利生丸」膠囊，並非被告酉○○本人所製造，然經細繹證人玄○○於原審之證述，均核與被告酉○○之辯解大相逕庭，證人玄○○非但表示伊出售給被告酉○○膠囊狀物品，皆是保健食品而非藥品，且扣案「利生丸」膠囊，伊看不出來是當初賣給被告酉○○之物品，原審逕此證人玄○○之證述，而為被告酉○○有利之認定，已有未當。再告訴人丁○○自96年1月2日起先後8次接受被告酉○○看診，並服用上開「利生丸」膠囊後，因感胃部不適，遂於96年4月12日前往台北醫學大學附設醫院接受治療，經檢查後發現該病症係「疑藥物引起之急性胃黏膜病變」等情，除據告訴人丁○○證述甚詳外，並有台北醫學大學附設醫院96年4月12日診斷證明書及消化內科內視鏡檢查報告存卷可參。故縱使在臨床上造成前述「急性胃黏膜病變」之可能原因頗多，但告訴人丁○○就診醫院之醫師既會出具上揭內容之診斷證明書，應係本於己身醫療專業所為之判斷取捨，而非單憑病患之單一、片面之陳述，況由告訴人丁○○證言觀之，告訴人並未主動告知診治醫師該段時間內有在服用該藥物乙情，是本件依經驗法則為客觀之事後審查，並綜合當時所存在之一切事實，應可認被告行為與告訴人受傷之結果間確具有相當之因果關係。原審只因上揭診斷證明書使用「疑」之字樣，即率為有利被告之認定，錯誤解讀箇中所含真意，則其判決自難令人信服云云。惟查：
㈠證人玄○○雖證稱：偵查卷一第67、68頁所示2張照片上之
膠囊，上面沒有字的伊不確定是否為伊所賣。伊賣給酉○○的膠囊有類似照片上的包裝，一片10顆膠囊，包裝上面沒有字，偵查卷二第220頁之藥品照片所示不明標示膠囊，伊不確定照片中的膠囊是否係伊賣給酉○○的，伊賣的是這樣類似的包裝，而上開照片包裝紙盒上載有『利生丸』的字樣，伊沒有賣給酉○○這樣品名的東西，這可能是酉○○自己寫的名字，上開「不明標示膠囊3803粒」，這些東西有像伊賣給酉○○的龜鹿二仙膠膠囊，但伊不確定，因為所有裝草藥的保健食品包裝都是這樣子等語（見原審卷二第81至83頁），而不能證明扣案之『利生丸』膠囊為被告酉○○向其所購買，然被告酉○○既確有向玄○○購買類似包裝之膠囊商品，自亦不能排除前開扣案之『利生丸』膠囊係被告酉○○購自玄○○，且依證人玄○○所證被告酉○○大約3個月左右向伊購買約1千顆膠囊，依被告酉○○購買膠囊之數量，被告酉○○實無自行調製、製造『利生丸』膠囊之必要，況玄○○雖陳稱僅有販賣保健類膠囊予被告，並無販賣中藥類膠囊予被告，惟其賣給被告酉○○之保健類之龜鹿二仙膠膠囊又無法排除於生產包裝之過程有受污染之可能，自難遽認被告酉○○確有調製、製造偽藥之犯行。檢察官上訴意旨指摘證人玄○○之證述，與被告酉○○所述大相逕庭，原審逕予採信而為被告酉○○有利之認定，已有未當云云，尚難遽信。
㈡證人即告訴人丁○○於原審中之證述，固未見其陳述有何向
就診醫院之主治醫師說明服用「利生丸」膠囊之經過，然告訴人丁○○係於96年3月13日向台北市政府衛生局消費者服務中心請求將「利生丸」膠囊送檢，復經台北市政府衛生局以96年4月3日北市衛藥食字第09632316900號函覆檢驗結果，前開藥物確含有「Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide」等西藥成分，則告訴人丁○○因胃部疼痛於同年4月12日前往台北醫學院附設醫院看診時，豈有可能不告知前情？以供作醫師診斷之參考，且縱認前開診斷證明之內容，係醫生本於專業之判斷所為，然肇致告訴人罹患「急性胃黏膜病變」之病因，既非僅一端，故前開病症亦可能因其他因素所造成，此亦可由診斷證明書上醫師囑言欄內僅載明「『疑』藥物引起之病變」之文字，可見一班。檢察官未能提出告訴人罹患前開病症，確係服用被告酉○○所開立之「利生丸」膠囊所肇致之事證，徒謂診斷證明書上之內容，係本於醫生己身專業之判斷，並非憑病患單一片面之指述而為，已可認被告行為與告訴人傷害間確具有相當之因果關係云云，臆測而為不利被告之認定，尚嫌速斷，非可遽採。
㈢綜上，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第33條第5款、第56條，刑法第339條第1項、第3項、第18條第3項、第55條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳春秋法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年9月1日附錄法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────┬──────┬──┬──┐│編│病患姓名│就診時間│診療費（新臺│犯罪│備註││號│││幣）│態樣││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│1│天○○│95年2月6日│200元以上│詐欺│││││││未遂││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│2│午○○│含95年2月9日│共2000餘元│詐欺│││││共2至3次││既遂││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│3│子○○│含95年2月15│共500至600元│同上│││││日共1至2次（│││││││起訴書附表一│││││││誤載為94年2│││││││月15日）││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│4│甲○○│含95年2月16│共1000餘元│同上│││││日共2次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│5│丁○○│96年1月2日起│每次1000元至│同上│││││共約8次│3000元不等│││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│6│地○○│含96年1月5日│共2000餘元│同上│││││共3至4次（起│││││││訴書附表一誤│││││││載為96年2月5│││││││日）││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│7│亥○○│96年1月16日│1600元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│8│壬○○│96年1月19日│350元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│9│宙○○│96年1月19日│600至700元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│10│庚○○│96年2月初起│共1000至2000│同上│無病││││5、6次│元││歷表│├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│11│申○○│含96年2月4日│共4000元│同上│││││共3次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│12│未○○│96年2月7日│750元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│13│宇○○│96年2月8日│300至400元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│14│寅○○│含96年2月9日│共4000元│同上│││││共2次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│15│丑○○│含96年2月9日│共2000餘元│同上│││││共3次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│16│卯○○│含96年2月11│共1000餘元│同上│││││日共2次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│17│辛○○│含96年2月11│共2000餘元│同上│││││日共7至8次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│18│癸○○│96年2月15日│200元│同上││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│19│丙○○│96年2月23日│600元（含藥│同上││││││物費400元及│││││││掛號費200元│││││││）│││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│20│辰○○│含96年2月25│共約1000餘元│同上│││││日共5至6次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│21│戌○○○│含96年2月27│共800至900元│同上│││││日共1至2次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│22│乙○○│含96年2月28│每次200元│同上│││││日至少1次││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│23│巳○○（│含96年3月4日│共700元│同上││││起訴書附│共2次││││││表一誤載│││││││為其母顏│││││││筠庭）│││││├─┼────┼──────┼──────┼──┼──┤│24│戊○○│96年3月28日│近1000元│同上││└─┴────┴──────┴──────┴──┴──┘附表二：
┌──┬──────┬───┬───┬────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────┼───┼───┼────────┤│1│利生丸膠囊│3803粒│酉○○│即如起訴書附表二││││││之編號51、62所示│├──┼──────┼───┼───┼────────┤│2│醫療診所器具│1批│酉○○│即如起訴書附表二││││││之編號53所示│└──┴──────┴───┴───┴────────┘