裁判字號：臺灣屏東地方法院99年簡上字第80號民事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決99年度簡上字第80號上訴人 潘進丁 被上訴人 吳寶美
吳基清 共同訴訟代理人 林榮和 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國99年6月
8日本院潮州簡易庭99年度潮簡字第140號第一審判決提起上訴，本院於民國100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人返還土地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段251之2地號土地（下稱251之2地號土地）為被上訴人吳寶美所有，同段25
1之12地號土地（下稱251之12地號土地）為被上訴人吳基清所有。詎上訴人及原審共同被告 潘昌明 、 潘文輝 、 潘文良 、 潘春長 、 潘春進 、 潘春治 、 潘宥余 、 潘神才 、 潘進良 、潘良壽、 潘進財 （以下稱潘昌明等11人）並無正當權源，竟占用251之12地號土地如附圖所示A部分面積68平方公尺及25
1之2地號土地如附圖所示B部分面積72平方公尺（以下合稱系爭土地），作為巷道使用。又同段250地號土地，北面已有既成道路得以通行，南面縱需另闢道路，亦得以同段25
0地號土地開闢通行之道路，並無擅自占用被上訴人所有之系爭土地作為巷道之理，況系爭土地已不供不特定人通行，亦難認係屬既成道路，彼等無權占用系爭土地，已侵害被上訴人之權利，爰依民法第767條之規定，請求交還系爭土地等語，於原審聲明：⑴上訴人及潘昌明等11人應將251之12地號土地如附圖所示編號A部分、面積68平方公尺之土地返還被上訴人吳基清。⑵上訴人及潘昌明等11人應將251之2地號土地如附圖所示編號B部分、面積72平方公尺之土地返還被上訴人吳寶美。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地當初是由251之12、251之2及250地號土地各自提供部分土地，供屏東縣萬巒鄉公所鋪設柏油路面及設置排水溝，用以連接萬全路，作為出入之巷道使用，通行之事實已歷數十年之久，被上訴人所有權之行使，自應受有限制。況系爭土地上柏油路面及排水溝係屏東縣萬巒鄉公所舖設，上訴人並無拆除之權能，被上訴人請求伊交還土地，非有理由等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人及潘昌明等11人應將系爭土地返還被上訴人，並依職權宣告假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（潘昌明等11人部分，未據聲明不服，均已確定）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，本件被上訴人吳寶美、吳基清主張251之2地號、25
1之12地號土地分別為渠等所有，業據其提出土地登記謄本及地籍圖謄本等件為證（原審卷第8至14頁），自堪憑信。
又系爭土地即坐落251之12地號土地如附圖所示A部分面積68平方公尺及251之2地號土地如附圖所示B部分面積72平方公尺土地，係作為巷道使用之事實，業據原審會同屏東縣潮州地政事務所人員及本院履勘屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，並有現場照片可佐（原審卷第53-54頁、本院卷第7-10、32頁），堪信為實在。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第76
7條第1項前段固定有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。所謂占有，係對於物有事實上管領力者，故所有物之現在占有人，應係所有人喪失所有物之占有後，現仍事實上管領其物之人，倘非事實上管領其物之人，即非民法第767條第1項前段所指之對象。本件系爭土地係作為巷道使用，業如前述，又系爭土地上之柏油路面及排水溝係屏東縣萬巒鄉公所舖設，亦有該所99年1月28日屏巒鄉建字第0990000944號函在卷足參，復為兩造不爭之事實，足見系爭土地事實上係作通行及排水之目的，且土地上之柏油路面及排水溝並非上訴人所舖設，上訴人並非管領系爭土地之人，則縱令上訴人偶有行走系爭土地情事，揆諸前揭說明，上訴人亦非民法第767條第1項前段所指現在占有系爭土地之人，被上訴人請求上訴人返還系爭土地，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人並非現在占有系爭土地之人。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭土地，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年6月22日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官蔡嘉裕法官陳威宏正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年6月23日
書記官陳勃諺