裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第794號刑事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第七九四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 汪團森 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一八二０號中華民國八十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一０號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟於民國（下同）八十七年一月二十六日下午三時左右，在其位於臺北縣板橋市○○街○○○巷○弄○○○號三樓之住處，無償提供安非他命予 康振國 非法吸用，而為轉讓禁藥之行為。嗣於八十七年二月二日下午四時許，為警於臺北縣板橋市○○街○○號前為警查獲，並扣得甲○○甫自某綽號「 阿龍 」之男子處購得，與本件轉讓禁藥犯罪行為無關之安非他命六小包，嗣本院將扣案之安非他命送請法務部調查局鑑定，除取樣部分供鑑析用罄外，其驗餘合計淨重一點七三公克之安非他命六包，仍檢還扣案（該扣案安非他命，經原審法院於八十七年易字第二００三號，甲○○吸用化學合成麻醉藥品案判決宣告沒收確定）。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭轉讓禁藥之犯罪事實，辯稱：八十七年一月二十六日下午三、四時左右，康振國至伊住處，見到伊有安非他命，就自己拿過去吸，伊當時雖未阻止，但康振國後來要將安非他命帶走時，伊即告知不行云云。
二、經查，被告甲○○在偵查及原審審理時，已先後供承：「（問）一月二十六日你在家中提供安（指安非他命）予康振國吸食﹖是。」、「第一次八十七年一月二十六日下午．．．康振國來我家，我是供他吸．．．」、「八十七年一月二十六日他來，我在吸，他（指康振國）就拿去。」等語（見偵查卷第三十三頁、第三十八頁背面、原審卷第十三頁），核與證人康振國於警訊、偵查中證述：「甲○○曾於八十七年一月二十六日十五時，在板橋市○○街○○巷○弄○○號三樓提供安非他命給我吸，沒有要求代價。」、「一月二十六日甲○○免費供給．．．」（見偵查卷第十四頁、第三二頁背面）等情相符，至於被告甲○○於上揭時、地無償轉讓供康振國非法吸用之安非他命雖未扣案，惟查，被告甲○○、證人康振國均有非法吸用安非他命之行為，衡情而論，渠等對何種物質為安非他命，應不致於誤認。則證人康振國指證被告甲○○於上述時、地提供伊非法吸用者為安非他命等語，自屬可信，況且本院質諸被告甲○○，其更坦承：八十七年一月二十六日下午康振國在伊家中吸用的確是安非他命，因為伊也剛吸過，且安非他命伊可分辨等語，益足認其於上述時、地轉讓予康振國非法吸用者確係安非他命。至被告甲○○在本院調查、審理中，雖以上開辯解否認有轉讓安非他命供康振國吸用之行為，惟查，被告住處之安非他命既為其所有，證人康振國拿取之時，其又當場目睹等情，已經被告供承在卷，而質諸被告甲○○，其亦坦承當其目睹康振國拿取其所有之安非他命吸用的時候，其並未阻止，足見其於上述時、地應有將其所有之安非他命供康振國吸用之意思，而其目擊康振國取用其所有之安非他命時，不予阻止，任其取用，並發生移轉該安非他命所有權之結果，此情節即與轉讓禁藥之犯罪構成要件該當，從而被告所辯即令實在，仍無礙於轉讓禁藥犯行之認定，事證明確，其轉讓禁藥之犯行，堪以認定。
三、查安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告，列為修正前藥物藥商管理法第十六條第一款（已於八十二年二月五日修正為藥事法第二十二條第一款）之禁藥，被告轉讓安非他命，核係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告行為後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效，安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，係屬第二級毒品；依該條例第八條第二項規定，轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。經比較新舊法結果，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用對被告較為有利之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定，法定刑為五年以下徒刑之罪，經宣告六月以下徒刑者，得宣告易科罰金，此項修正有利被告，原判決未及適用，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。並諭知如易科罰金以叁佰元折算壹日。至於警察於八十七年二月二日所扣得被告所有之安非他命六小包，與被告於八十七年一月二十六日轉讓禁藥犯行，並無關聯，且業經原審法院於被告所涉非法吸用化學合成麻醉藥品案件之八十七年易字第二００三號判決將扣案安非他命宣告沒收確定，本院無重複沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十一日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦
法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十年九月二十五日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。