裁判字號：臺灣南投地方法院103年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國103年09月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度簡上字第9號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告許湘婕上列上訴人因被告之違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡易庭於民國103年1月29日以103年度投刑簡字第15號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第1219號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許湘婕前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第929號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年9月13日執行完畢。嗣因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第608號判處有期徒刑3月確定，於102年8月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月29日9時許為警採尿前回溯96小時內之某時點（不含公權力拘束之時間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年9月29日，因許湘婕為毒品調驗人口，經警通知到場後，於同日
9時許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按第二審之審判，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，此於刑事簡易判決上訴時亦準用之，此觀刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項規定即明。本案被告許湘婕經本院傳喚應於民國103年8月13日審判期日到庭，並向其所陳明之南投縣南投市○○路○○○巷○號住處送達傳票，於103年7月17日經同居人即其祖母吳芮嫻收受，而生合法送達效力，有本院送達證書在卷可稽（本院卷第22頁），惟被告無正當理由未遵期到庭，揆諸前揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，核先敘明。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業經被告於本院準備程序中承坦不諱，且有南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心102年10月16日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可憑。參以甲基安非他命施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為服用後1至5天等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函文可稽；又依行政院衛生署公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，尿液檢體確認檢驗結果，其甲基安非他命濃度500ng/ml以上，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上，應判定甲基安非他命陽性。本案被告為警採集之尿液檢體，送驗後其甲基安非他命及其代謝物安非他命之濃度分別為7450ng/ml、1650ng/ml，已如上述，顯高於上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定甲基安非他陽性判定標準，足認被告為警採尿前96小時內某時（不含公權力拘束時間），確有在不詳處所施用甲基安非他命1次。足認被告自白與事實相符，堪予採認。
四、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第929號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年9月13日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品罪，依前開法文，應依法追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條規定論罪科刑。
五、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第608號判處有期徒刑3月確定，於102年8月30日易科罰金執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯施用第二級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，及審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒執行完畢之素行，及施用毒品經追訴處罰等前科，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)公訴人上訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，於臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第608號審理中，尚非累犯，已遭該判決判處有期徒刑3月；嗣於本案再犯施用第二級毒品罪，已屬累犯，且於前開有期徒刑3月執行完畢後約1個月再犯本案，復否認犯行，難見悔改，原判決僅對被告判處有期徒刑3月，相較前開判決，量刑顯有輕判失衡等語。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審雖僅判處被告有期徒刑3月，惟被告本案施用第二級毒品之時，係102年9月29日9時許為警採尿前回溯96小時內之某時，距前開臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第608號判決認定被告施用第二級毒品之時即101年12月3日某時，已逾9個月，且被告於本院準備程序中已承坦犯行，難謂毫無悔改之意，尚難以原審量刑與前開臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第608號判決量刑相同，即遽謂違法失當。此外，上訴人復未指明原審判決有何濫用裁量權或逾越裁量範圍之情事，是其上訴指摘原審量刑過輕，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年9月1日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官吳昆璋法官楊國煜不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國103年9月1日
書記官劉綺附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。