裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第117號民事判決
裁判日期：民國91年09月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第一一七號ｅ
上訴人丙○○
甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一七四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
壹、上訴人丙○○部分：
（一）本件中，上訴人丙○○並非向被上訴人就系爭土地權利之買賣，聲稱係其個人私有地，而被上訴人乙○○實際上亦早知該地乃屬國有地。此稽之本件中被上訴人提出其買受系爭墓地之證物，僅係一紙上訴人丙○○於八十九年四月十三日書立之「開墾土地出讓契約書」，可得明瞭。依社會一般常情，私有土地之買賣，不論所賣為一筆土地或持分，當應由買受人預先檢視出賣土地之權狀及土地登記簿謄本，以明土地確實之所有人為何，始與權利人簽立不動產買賣契約書，進而至地政事務所辦理土地過戶之所有權移轉登記，實不待贅言。本件中，被上訴人乙○○本身營商已久，乃擁有相當之社會智識，不待深論，就以上所述社會一般土地之買賣登記過程，要難諉為不知，惟其於八十六年間因其父病危，為預買墓地，而向上訴人丙○○以總價款六十萬元買受系爭三十坪之墓地，當時，其實因系爭墓地為公有地，上訴人丙○○非所有人，無法辦理移轉登記，始由上訴人丙○○於收款時（八十七年七月四日）出具一份「開墾公有地出讓契約書」，交由被上訴人收執，以作為被上訴人購買該墓地之憑證。按若非如此，依前述一般私有土地之交易常情以觀，被上訴人在付清土地價款時，當應即要求上訴人丙○○就該三十坪之私有地為地政之移轉登記才是，是足明被上訴人與丙○○為交易當時已確知系爭墓地乃為公有地，並非上訴人丙○○之私有地，應無疑義。且迄至八十九年二月間被上訴人父親過世，遺體先火化後暫厝於他處，同年四月間始由被上訴人欲遷葬至系爭墓地，當時，被上訴人因墳墓之前庭所需，須再多買六坪墓地，另要求上訴人丙○○新開一紙「開墾土地出讓契約書」，上訴人丙○○亦依所請而開立交付收執，被上訴人亦未有要求上訴人丙○○辦理土地移轉登記之情事。是綜合以上諸般情事以觀，被上訴人於八十六年間即以六十萬元買受系爭墓地三十坪，另於八十九年間又多買受六坪，前後期間已達三年之久，若果係如被上訴人所主張之上訴人丙○○係向其聲稱系爭土地為其私有地，則被上訴人豈有不於此長達三年之期間中要求辦理土地移轉登記之理，且其嗣後亦有另多買六坪墓地之情事，亦無簽立正式之土地買賣契約書及辦理過戶事宜！顯然被上訴人主張上訴人丙○○有向其聲稱系爭土地為其私有地因之予以買受使用之說法，實與常情有違，難為憑採，其主張自無理由。
（二）按如前述，被上訴人既已知其所買受之系爭墓地，乃屬公有地，非係上訴人丙○○之私有地，而其仍願以相當之價款予以買受，並於八十九年間擇期安葬其父於系爭墓地，為期亦近一年，則顯然就該系爭墓地之買賣，雙方皆已履行債務完畢，被上訴人並無受上訴人丙○○詐欺之情事，應無疑義。此即如一般社會常見之：買受人知係違章建築而予以買受，並不因嗣後該違章建築經人舉發拆除，而可主張原出賣人係詐欺（侵權行為損害賠償）或不當得利，理所同也。是本件被上訴人主張因受上訴人丙○○之詐欺而買受系爭墓地，依侵權行為之法律關係請求損害賠償，顯無理由。
（三）再者，按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。被上訴人於八十九年間欲遷葬其先父時，上訴人丙○○因系爭墓地附近土地之濫墾、濫葬情事，業經檢察官積極偵辦中，即對被上訴人要進行之營建墓地行為，予以極力勸阻，詎被上訴人不聽勸阻，仍一意孤行，而即請人修建墳墓，是其因之所造成之損害，自應自負其責；退一步言，縱認上訴人丙○○當時勸阻被上訴人之理由，係以系爭墓地之「風水不好」為說詞，惟畢竟已盡其力去防止該損害之發生，而被上訴人明知該墓地屬公有地，又不聽上訴人丙○○之勸阻，竟執意修墓下葬，其對本件損害之擴大，乃與有過失，亦甚為灼然。是縱認上訴人丙○○就該項損害應負賠償責任，然依法亦應減輕賠償金額或免除之，實無疑義。關於上訴人丙○○確有於被上訴人修建墳墓之前即以系爭墓地所在附近之墳墓因檢察官積極偵辦「違反山坡地保育條例案件」而極力勸阻之情事，敬請鈞院傳訊證人 蘇順吉 到庭詳為說明，即可明瞭。
貳、上訴人甲○○部分：
（一）按本件中，上訴人甲○○及丙○○雖因經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第三一０六號起訴書起訴在案，惟遑論該刑事案件未經法院判決確定，且縱經刑事判決確定，惟刑事判決所認定之事實亦無拘束本件民事訴訟之效力，即本件中法院仍得為相異之事實認定，不待贅言。本件中，上訴人甲○○固與丙○○為同居關係，並共同育有一子，然其並未參與系爭墓地之買賣交涉過程，僅因兩人同財共居之故，因當時上訴人丙○○無銀行帳戶可用，上訴人甲○○之銀行帳戶始提供由丙○○使用，是上訴人甲○○該提供帳戶行為，尚與一般家庭生活之理財運用情形相當，未違反常情，初不能因該銀行帳戶係屬上訴人甲○○所有，即得認係上訴人甲○○有參與系爭墓地之買賣，實甚瞭然。此再稽之本件被上訴人所交付之數紙支票，於為兌領時，該些支票背面所簽寫之字跡，皆係上訴人丙○○之字跡，並無上訴人甲○○之字跡，亦可明證上訴人甲○○與系爭墓地之買賣交易無涉。至於，證人 邱登祥 供述「我與乙○○一起去 宋河清 家，當場有見到丙○○、甲○○起去」、「（甲○○有說墓地是她的否？）墓地是丙○○、甲○○的，他們這麼說」等語，及證人宋河清於偵查中證稱「他們夫妻二人都說那是他們的私有地」等語，不僅因被上訴人稱呼證人邱登祥為「姐夫」，顯然其等關係親密，另證人宋河清亦與被上訴人為好朋友關係，其等所供偏頗被上訴人，在所難免，且如前述，系爭墓地於兩造買賣交易之時，本即屬公有地，且為被上訴人所明知，亦有系爭墓地之土地登記簿謄本所載可供查明，是該墓地是否為上訴人丙○○之私有地，根本騙不了人，惟該二證人竟猶供述「他們夫妻二人都說那是他們的私有地」等語，所供顯已與常情不符，並非實在，要難憑採。
（二）次查，被上訴人於九十一年七月二十五日答辯狀略以：本件上訴人二人宣稱系爭土地為其夫妻祖產，現場數十座墳墓用地均是向其購買，開墾公有地出讓契約書乃上訴人親手交付，雖被上訴人對出讓人為何寫 王義成 深感疑惑，但因上訴人解釋王義成為其合夥人，王義成亦是地主，被上訴人即未再深究，之後上訴人重新出具出讓契約書交付被上訴人，出讓人為丙○○，足證買賣關係係存在於兩造間，與王義成無關；且伊於交易之時不知系爭墓地為公有地，而下葬之時亦不知檢察官正在偵辦系爭墓地附近國有土地之濫墾、濫葬情事云云，並非實在。其實，觀之上訴人於鈞院九十一年六月二十日所庭呈之被上訴人乙○○在八十九年九月十一日新化分局之警訊筆錄中，載有「（問：你另外提供一張八十七年七月四日所開立之開墾公有地出讓契約書，為何出讓人為王義成，你作何解釋？可有取得土地所有權狀、地籍圖？）他說地主是王義成，他們是合夥之股東，所以第一張八十七年七月四日之開墾公有地出讓契約書是以王義成名義簽立，實際收錢之人為丙○○夫妻來拿錢，丙○○說這是墓地，只有段號沒有所有權狀。」並附以該紙「八十七年七月四日開墾公有地出讓契約書」。準上以言，被上訴人既已於該警訊中供稱「丙○○說地主是王義成，他們是合夥之股東，所以第一張八十七年七月四日之開墾公有地出讓契約書是以王義成名義簽立」等語，足稽被上訴人於本件所主張「上訴人二人有向其宣稱系爭土地為其夫妻祖產，現場數十座墳墓用地均是向其購買」，顯有矛盾，即非真實，委無足採。即言之，丙○○在本件交易之時，若果向被上訴人聲稱系爭墓地係其祖產，依常情即應係以其自己名義出具契約書，又怎會另以「王義成」之名義出具該紙「八十七年七月四日開墾公有地出讓契約書」？！又若丙○○當時果向被上訴人聲稱系爭墓地為伊與王義成合夥所有，則系爭墓地即非丙○○之祖產，且在該紙「八十七年七月四日開墾公有地出讓契約書」應會共同具名，實不待贅言。實際上，系爭墓地交易當時乃為王義成占有中，而丙○○僅係受託買賣，之後丙○○才以一百七十萬元代價向王義成購買經營權，併為敘明。由上足明，被上訴人之主張並非真實，至為灼然。
（三）再者，本件中被上訴人亦不爭執確有該紙「八十七年七月四日開墾公有地出讓契約書」存在，此稽其九十一年七月二十五日答辯狀亦載有「雖開墾公有地出讓契約書上所載之出讓人為王義成：：前揭開墾公有土地出讓契約書乃上訴人親手交付，雖被上訴人對出讓人為何寫王義成深感疑惑：：」等語自明，準此以觀，則該系爭墓地之出讓契約書上，既以較大字體標明「開墾公有地出讓契約書」，並緊接其下書明「左列開墾公有地：：」之字句，被上訴人豈有視而不見之理！是被上訴人辯稱交易之時不知系爭墓地係屬公有地，顯違常情，不足採信。而被上訴人既知系爭墓地係屬公有地，惟仍予以買受使用，即無受詐欺之可言，應無疑義，是其依侵權行為法則訴請損害賠償，即無理由。
（四）依社會一般常情，墓地風水之說早入人心，豪富之家禮聘「地理師」覓地擇時遷葬先人，不惜花費鉅資，時有所聞。以本件系爭墓地，雖係公有地，惟經「地理師」指稱該地「風水佳」，則以相當之價款買受作為墓地安葬先人，以占得風水，常保家業興隆，事所常見。被上訴人辯稱若其明知系爭墓地為公有地，必無買受之理云云，然以被上訴人於伊父未過世前即預先尋覓墓地，並經風水師介紹系爭墓地，顯然其十分注重墳墓風水，易言之，若被上訴人不注重墓地風水問題，實無於八十九年二月間其父親過世遺體先火化後先暫厝於他處在同年四月間始遷葬至系爭墓地之舉，應即在公有墓地安葬才是。由上可明，被上訴人雖明知系爭墓地係屬公有地而仍以相當之價額予以買受安葬，實與常情無違。被上訴人所辯，並無理由。
（五）再按，被上訴人之父係於八十九年四月間安葬於系爭墓地（坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○號國有地內），實則該「台南縣○○鎮○○○段○○○○號國有地」內之濫葬情事，早於八十九年一、二月間即經台南縣政府以違反水土保持法予以處分，並依法舉發函請檢察官偵辦（參附件），被上訴人之墓地與該些遭舉發偵辦之墳墓相距不遠，豈能諉為不知？其辯稱不知，有違常情，不足採信。
（六）末按，一般所稱「公有地」，係指國有、直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之土地（參山坡地保育利用條例第四條所定），乃無疑問，被上訴人卻以「塋地為公同共有性質」，辯稱其不爭執之「八十七年七月四日開墾公有地出讓契約書」上書之「公有地」係指「公同共有」之墓地，並非「國有地」云云，實顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人警訊筆錄影本一件、現場照片二張、開墾土地出讓契約書影本一件、開墾公有地出讓契約書影本一件、支票影本五件、台南縣政府農業局函影本二件、台南縣政府函影本二件、台南縣政府違反水土保持法案件處分書影本二件、台南縣政府農業局簽影本二件為證，並聲請訊問證人蘇順吉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「塋地為公同共有性質」(備註：塋為有墳墓的形容詞)，為最高法院十八年上字第一七二號判例所認定。依社會常情慣例，土地一旦供作墓地使用，即難再變更用途，且由後人呈公同共有狀態，不但難以分割，且無法買賣或設定負擔。故上訴人第一次交付之出讓契約書，其上「公有地」之意，應是指公同共有，並非「國有地」甚明。被上訴人當初若知系爭土地為國有地，自當是向國有財產局租售系爭土地，豈有向私人買受國有地之理？上訴人之主張，情理不通，甚為顯然。
（二）被上訴人否認安葬先父時，已知檢調單位已對上訴人之犯行展開偵辦；上訴人在明知東窗即將事發之際，仍未向被上訴人吐實，且無任何退款之意思表示，致令被上訴人先父安葬不到一年即需遷葬，且使被上訴人官司纏身，勞心傷財，上訴人迄今仍飾辭卸責，委無可取，上訴人上訴理由均是事後推卸掩瞞之辭，並不可採。
（三）否認上訴人主張被上訴人明知系爭墓地乃國有地仍買受之。被上訴人於八十六年間因父病危，經風水師介紹上訴人有墓地可出售，方偕同被上訴人姊夫邱登祥及友人宋河清齊至現場看地。上訴人二人在場介紹並帶領被上訴人一行人看地，上訴人二人宣稱系爭土地為其夫妻祖產，現場數十座墳墓用地均是向其購買，更令被上訴人深信不疑，即預訂三十坪墳墓用地。嗣因被上訴人父親病情轉危為安，故被上訴人並未一次付清價金，而是分期付款，每次均由上訴人二人一齊來向被上訴人收受支票，上情業經被上訴人於警訊時及證人邱登祥、宋河清於偵訊時陳述稽詳，殆無疑義。雖開墾公有地出讓契約書上所載之出讓人為王義成，但被上訴人從頭至尾未與第三人王義成接觸，不知王義成為何許人也，被上訴人付款的對象亦是上訴人二人。前揭開墾公有地出讓契約書乃上訴人親手交付，雖被上訴人對出讓人為何是寫王義成深感疑惑，但因上訴人解釋王義成為其合夥人，王義成亦是地主，被上訴人即未再深究。但被上訴人先父下葬後，因又多使用六坪土地，上訴人重新出具出讓契約書交付被上訴人，上揭契約書載明使用坪數為三十六坪，出讓人為丙○○，亦足證買賣關係確係存在於兩造間，與王義成無關。
（四）一般墓地實務買賣，並未有辦理分割移轉登記之習慣，而是由後人呈事實上公有之狀態，不惟私有墓地如此，公設墓地亦鮮有辦理移轉登記者。蓋土地一旦供墓地使用，即不可能再移作他途，要求移轉登記並無實益，上訴人以被上訴人未要求移轉登記系爭墓地，主張被上訴人交易當時已確知系爭墓地為國有地，毫無根據。被上訴人並非三歲孩童，豈有明知系爭墓地為國有地，仍付出鉅款向私人買受之理？類此被上訴人之受害者，不知凡幾，其中並有醫師之流，依一般人普通知識程度，不可能明知系爭土地為國有地仍向私人買受作為墓地使用，上訴人之主張違背經驗法則，應無足採。
（五）上訴人請求傳訊之證人蘇順吉已於原審證稱，上訴人係以風水不好勸阻被上訴人暫不要下葬先人，但被上訴人另請風水師前來看風水，並無問題，被上訴人方安心下葬先人。如上訴人曾明確告知檢察官正在偵辦系爭墓地附近國有土地之濫墾、濫葬情事，被上訴人怎敢冒犯大不諱，執意下葬，讓先人處於隨時有遭遷葬之危險中？上訴人已向被上訴人收取七十七萬五千二百五十元之墓地費用，即應提供合法墓地供被上訴人使用，但其不僅施用詐術使被上訴人誤認買受之墓地為私人墓地，且在明知檢察官已展開偵辦之情況下，又不對被上訴人吐實且退還所收費用，致被上訴人在下葬先人後不到一年即需再辦理遷葬，勞神傷財之餘，又因驚擾先人，令被上訴人深感不安。上訴人當初若有明確告知，被上訴人何必自找麻煩，又令自己蒙受更大損失，上訴人主張被上訴人與有過失，應無足採。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱九十年度訴字第七五六號刑事卷（內含台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０一０號、九十年度偵字第三一０六號偵查卷）。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年間因其父病危，經人介紹認識上訴人二人，上訴人二人當時自稱為夫妻，有祖產可售當作墓地，被上訴人即在上訴人二人帶領下，偕同訴外人即被上訴人之姊夫邱登祥及友人宋河清，齊去台南縣新化鎮看地，到了現場，已有數十座墳墓已安葬，上訴人甲○○並東指西指了數座墳墓，謂這幾座墓地喪家均是 向伊買 的，被上訴人不疑有它，即先預訂三十坪之墓地，總價款為六十萬元，嗣分別於八十六年八月二十三日付五萬元、八十六年十二月三十一日付十五萬元、八十七年九月十五日付二十萬元，及八十七年十月十五日付二十萬元。被上訴人父親不幸於八十九年二月過世，被上訴人即將其安葬於先前向上訴人預購之墓地中，且為修築墓地，又支出五十二萬八千元。因墓地建好後使用面積為三十六坪，被上訴人於八十九年四月十五日又給付上訴人十七萬五千二百五十元。詎被上訴人事後竟收到臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０一０號傳票，謂被上訴人觸犯山坡地保育利用條例，被上訴人到案瞭解後，始知上訴人二人出售之墓地竟是國有土地，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署一再催促被上訴人遷葬並回復原狀，否則即要提起公訴，被上訴人只好又另購墓地遷葬，並再花費五萬元將原墳地植栽綠化。被上訴人因受上訴人二人施用詐術，損失慘重，上訴人二人對共同收受之七十七萬五千二百五十元應負返還不當得利及侵權行為之損害賠償責任；對被上訴人因其侵權行為而造成之修築墓地五十二萬八千元及回復原狀五萬元之損失應負損害賠償責任，原依侵權行為損害賠償請求權，求為命上訴人連帶給付一百三十五萬三千二百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。（被上訴人原起訴聲明求為命上訴人連帶給付一百三十五萬三千二百五十元及法定遲延利息，原審判准其中之一百三十二萬五千二百五十元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求部分，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定，故本院僅得就上訴人上訴之一百三十二萬五千二百五十元及法定遲延利息部分為審酌，合先敘明。）
二、上訴人則以：依卷附開墾公有地出讓契約書之出賣人係書王義成名義，若果丙○○於交易時係稱系爭墓地為伊祖產，應以其自己名義出具契約書，若丙○○當時係稱系爭墓地為伊與王義成合夥所有，則系爭墓地即非丙○○之祖產，且亦應共同具名，由上足明，被上訴人之主張非真，又依上揭契約書，已明示系爭墓地為公有地，非丙○○之私有地，又依常情，如為私有地，依被上訴人之智識應會要求上訴人辦理過戶，顯然被上訴人明知系爭土地為公有地，且非上訴人丙○○之私有地，則被上訴人何能主張受上訴人詐欺或上訴人有不當得利可言？被上訴人看地時，上訴人甲○○並未在場，且上訴人丙○○當時有向被上訴人說明：地是國有地，是王義成委託丙○○介紹出賣的。上訴人二人從未說係夫妻，且上訴人甲○○從未與上訴人丙○○共同收受被上訴人之支票，支票係丙○○收受後，委託甲○○之帳戶提出交換，然後提款出來交給王義成，上訴人甲○○就本件買賣並未參與，自難令其負連帶賠償責任。又上訴人於八十九年間欲埋葬其先父時，上訴人曾以政府正在取締非法埋葬為由，勸阻其家屬動工埋葬，被上訴人不聽勸阻，任意施工，又系爭墓地之周遭墓地於八十九年二月間即經台南縣政府以違反水土保持予以處分，並依法舉發函請檢察官偵辦，被上訴人於八十九年四月間埋葬其父，豈能諉為不知？其對本件損害之擴大，乃與有過失，事後所產生之損害，自應由其負責，與上訴人無涉等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張八十六年間因其父病危，當時上訴人二人自稱為夫妻，謂有祖產可售當作墓地，被上訴人即在上訴人二人帶領下齊去台南縣新化鎮看地，到了現場已有數十座墳墓已安葬，上訴人甲○○並東指西指數座墳墓，謂這幾座墓地喪家均是向伊買的，被上訴人不疑有它，即先預訂三十坪之墓地，總價款為六十萬元，其分別於八十六年八月二十三日、同年十二月三十一日、八十七年九月十五日、同年十月十五日各支付價款五萬元、十五萬元、二十萬元、二十萬元。嗣被上訴人父親不幸於八十九年二月過世，被上訴人即將渠安葬於先前向上訴人預購之墓地中，且為修築墓地，又支出五十二萬八千元。因墓地建好後使用面積為三十六坪，被上訴人於八十九年四月十五日又給付上訴人十七萬五千二百五十元。詎被上訴人事後竟收到臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０一０號傳票，謂被上訴人觸犯山坡地保育利用條例，被上訴人到案瞭解後，始知上訴人二人出售之墓地竟是國有土地之事實，已據提出支票六紙、開墾土地出讓契約書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十年度偵字三一０六號起訴書及同署檢察官八十九年度偵字第一一０一０號不起訴處分書（以上均影本）附於原審卷為證，上訴人雖以前揭情詞置辯；惟查：
（一）被上訴人之父之墓地係坐落台南縣○○鎮○○○段○○○○○號國有山坡地內，有法務部調查局台南縣調查站九十年二月二日勵肅字第九０六０七六號函附會勘紀錄附於臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第五三六號偵查卷及土地登記謄本附於法務部調查局台南縣調查站偵查卷可稽，而上訴人丙○○於另案偵查中已自承：「（據本站調查，你竊○○○鎮○○○段一八五三、一八五七號等國有山坡地，並充當墓地販售給喪家，有無此事，詳情為何？）有的。約於二、三年前（詳細日期我記不清楚）新化鎮民 簡登山 介紹我與高雄縣岡山鎮民王義成認識，並做王義成經營墓園之管理人，當時我只知道王義成有將新化鎮內之山坡地充當墓地販售，．．，經半年多後，王義成表示渠住高雄縣岡山鎮不方便買賣，問我有無意願經營墓地買賣，經我同意，以一百七十萬元代價（新台幣以下同）向王義成購買經營權」，「（你向王義成購買前述墓園用地，是否知道該土地為國有地？）我知道。因為當時在簽定讓渡書時，代書蘇秀鳳曾以該地為國有地拒絕為我們寫讓渡書，要我們私下簽定即可」等語（臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五六七九號偵查卷第九十一頁正反面），足證上訴人丙○○明知該地為國有土地，卻仍向前手買賣非法權利而予以出售。
（二）次查，上訴人雖以被上訴人提出支付價款證明之第一張支票（被上訴人簽發發票日八十六年八月二十三日、金額五萬元、票號0000000號之支票）受款人記載為王義成，係因上訴人丙○○當時有向被上訴人說明，地是王義成委託丙○○介紹出賣的云云置辯；惟查，上訴人丙○○明知該地為國有土地，卻仍向前手買賣非法權利予以出售，而上開支票之受款人固記載為王義成，但該票嗣已經王義成背書轉讓票據權利與上訴人甲○○，且經上訴人甲○○提示兌現，有上開支票影本在卷足憑，而證人邱登祥於偵查中亦證述：「我與乙○○一起去宋河清家，當場有見到丙○○、甲○○一起去」，「（甲○○有說墓地是他的否？）墓地是丙○○、甲○○的，他們這麼說」等語，及證人宋河清於偵查中證稱：「他們夫妻二人都說那是他們的私有地」等語（臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度發查字第七三０號偵查卷），刑案同案被告 梁家銘 於台灣台南地方法院審理中曾陳稱：她（只上訴人甲○○）也是在裡面做等語明確（見該院九十年度訴字第七五六號刑事卷九十年七月十三日訊問筆錄第十頁），可徵被上訴人主張上訴人二人共同向被上訴人騙稱上開墓地為其私有地，致被上訴人陷於錯誤而交付價金之事實為可採信。且參之上訴人自承：其二人已同居十幾年，育有一子為殘障乙情（九十一年三月二十日言詞辯論筆錄），而被上訴人先後於八十六年八月二十三日、同年十二月三十一日、八十七年九月十五日、同年十月十五日分別支付五萬元、十五萬元、二十萬元、二十萬元之價款支票亦均從上訴人甲○○設於第一銀行新化分行之帳戶提示兌現，有支票四紙在卷足憑，益徵被上訴人前開主張，應非構陷子虛烏有之事。準此，上訴人空言辯稱：上訴人甲○○與此事無涉云云，不足採信。
（三）又上訴人辯稱：依卷附開墾公有地出讓契約書之出賣人係書王義成名義，若果丙○○於交易時係稱系爭墓地為伊祖產，應以其自己名義出具契約書，若丙○○當時係稱系爭墓地為伊與王義成合夥所有，則系爭墓地即非丙○○之祖產，且亦應共同具名，由上足明，被上訴人之主張非真，又依上揭契約書，已明示系爭墓地為公有地，非丙○○之私有地，又依常情，如為私有地，依被上訴人之智識應會要求上訴人辦理過戶，顯然被上訴人明知系爭土地為公有地，且非上訴人丙○○之私有地，則被上訴人何能主張受上訴人詐欺或上訴人有不當得利可言？其確有告知被上訴人上開墓地為國有地云云，雖另提出開墾公有地出讓契約書乙紙，惟查，土地雖為祖產，亦可能係與他人共有，又依社會常情，土地一旦供作墓地使用，即難再變更用途，且由後人呈公同共有狀態，不但難以分割，且無法買賣或設定負擔，而一般人購買土地以營瑩塚，重在風水佳利於先人下葬，因此在風水師勘查後，即向兜售者（風水師、葬儀社、仲介業者等）購買墓地，然買受者既以之下葬先人，則是否取得土地所有權，在非所問，即以台南市殯儀館對面之公墓為例，其中不乏取得土地應有部分之所權狀者，然僅憑喪葬業者之介紹，而購取得使用權利者亦不在少數，又如基督教常是向教會捐輸後取得埋葬之權利，因此只要出賣者能將土地交與買受者以營瑩塚，處於哀傷之喪家甚少追究土地來源。上訴人丙○○於台南看守所為調查筆錄時（見八十九年度偵字第五六七九號偵查卷第九十二頁），曾陳稱：我係竊佔國有地經營墓園買賣， 梁某 本身為地理師負責找人頭 王榮華 充當地主（出讓人）填寫「開墾公有地出讓契約書」給喪家等語，又一干於該地買地葬先人者，如 鄭登勇 、 李忠 、 潘宗明 、 林在家 、 鄭保全 、 蔡登欽 等（法務部調查局台南縣調查站偵查卷《編號十》），亦均係上訴人丙○○ 向渠 等保證土地係其所有，無產權問題，待渠等交付價金後，上訴人即交付「開墾公有地出讓契約書」，出讓人名義大都非上訴人丙○○，而上訴人 簡某 既交付土地與渠等，其中或有質疑出讓人名義者，經上訴人丙○○解釋後，均未再深究，與被上訴人情形如出一轍，而附近確有甚多 墳瑩 ，為上訴人所不否認，上訴人二人乃得以加強語氣，謂這幾座墓地喪家均是向伊買的，以贏得被上訴人之信任。正足以說明上訴人重在出賣土地，買受者亦重在取得合法使用土地之權，有無辦理土地所有權？出賣人名義為何？均非所問。且依被上訴人提出其與上訴人丙○○於八十九年四月十三日簽訂之開墾土地出讓契約書，觀其文字內容亦未記載上開墓地係國有土地乙情，有開墾土地出讓契約書附卷可參，上訴人又未舉證證明被上訴人知情，是以被上訴人所主張其並不知系爭土地為國有地乙情足資採信，上訴人前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）再查，被上訴人於其父過世後，將其父安葬於上開墓地中，為修築該墓地而支出五十二萬八千元之事實，有估價單乙紙為憑，且經證人蘇順吉結證：「被上訴人說要做墳墓，叫我開一張估價單看金額多少，後來被上訴人也有請我幫忙作墓地」等語屬實，堪予採信。被上訴人又主張上開墓地建好後之使用面積為三十六坪，被上訴人於八十九年四月十五日又給付上訴人十七萬五千二百五十元之事實，已據提出支票影本二紙為證；上訴人雖辯稱：其向被上訴人收取之十七萬五千二百五十元之支票，其中包括六坪土地六萬元與上訴人為被上訴人僱用挖土機填土，及僱工美化環境之費用云云，縱認上訴人所言屬實，惟該費用仍屬被上訴人購買上開墓地及為整修墓地所為之支出。
（五）上訴人雖再辯稱：被上訴人於八十九年間欲埋葬其先父時，上訴人曾以政府正在取締非法埋葬為由，勸阻其家屬動工埋葬，被上訴人不聽勸阻，任意施工，其事後所產生之損害應自負其責，與上訴人無涉云云；然查，依訴外人即刑案共同上訴人梁家銘於偵查中陳稱：「我只與 張某 （被上訴人）見過一次面，丙○○來電告訴我，叫我轉告乙○○不要葬，是告訴我那地風水問題才如此」，「簡某有託我轉告乙○○蓋墳墓不好，因地在路邊太囂張」等語（臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第五三六號偵查卷第三十二頁正反面），顯徵上訴人非以政府正在取締非法埋葬為由，勸阻被上訴人不得埋葬，而係假風水問題勸阻被上訴人。惟墓地風水乃甚為主觀之想法，倘喪家不認其墓地風水不佳，亦非他人所能置喙。是以上訴人未明白告知被上訴人購買之墓地為國有土地，僅徒託風水之名而欲阻止被上訴人埋葬其先父，自難認其對損害之發生已盡防止之義務。又證人 蘇陳美英 證述：「被上訴人、上訴人墓地的糾紛我不清楚，我們是做風水，上訴人夫妻是在整理墓地，與我們不一樣，我們是替墓地蓋磚塊，也替喪家下葬，八十九年我不知道也沒有聽過上訴人告訴被上訴人說墓地有問題，不能下葬的事」等語，及證人蘇順吉證陳：「被上訴人是以骨灰罈作墳墓，不是以人埋葬作墳墓的，我推測可能是因為上訴人有告訴被上訴人說那裡很危險叫他不要作（指風水不好）」等語，亦難據此為有利於上訴人之認定。至於上訴人又辯稱：系爭墓地之周遭墓地於八十九年二月間即經台南縣政府以違反水土保持予以處分，並依法舉發函請檢察官偵辦，被上訴人於八十九年四月間埋葬其父，豈能諉為不知云云，然查墳瑩設置後，通常僅於節慶祭日掃墓，周圍墳瑩的後人亦少有聯絡，甚或不識者亦比比皆是，因此周圍墳瑩有何動靜，並不一定能得知，加以被上訴人係於八十六年間即以台南縣市之行情價每坪二萬元不等，向上訴人購得系爭土地，於八十九年二月間其父過世先予火化，八十九年四月間始遷葬系爭土地，於八十九年一、二月間均不在系爭土地，則八十九年一、二月間即令台南縣政府對他墳瑩以違反水土保持法予以處分，被上訴人又如何能指被上訴人足以知之？此外上訴人又未能舉證證明被上訴人已知其事，再參以如上訴人曾明確告知檢察官正在偵辦系爭墓地附近國有土地之濫墾、濫葬情事，被上訴人怎敢冒犯大不諱，執意下葬，讓先人處於隨時有遭遷葬之危險中？上訴人已向被上訴人收取七十七萬五千二百五十元之墓地費用，即應提供合法墓地供被上訴人使用，但其不僅施用詐術使被上訴人誤認買受之墓地為私人墓地，且在明知檢察官已展開偵辦之情況下，又不對被上訴人吐實且退還所收費用，致被上訴人在下葬先人後不到一年即需再辦理遷葬，勞神傷財之餘，又因驚擾先人，令被上訴人深感不安。上訴人當初若有明確告知，被上訴人何必自找麻煩，又令自己蒙受更大損失，上訴人辯稱被上訴人與有過失，應無足採。
（六）綜上所述，被上訴人主張上訴人二人共同向被上訴人騙稱上開墓地為上訴人之私有地，致原告陷於錯誤，因而向上訴人購買該地以修築墓園埋葬被上訴人之父，並為此支出款項合計一百三十萬三千二百五十元之事實，已堪認定。
四、被上訴人又主張被上訴人之父墓地坐落於國有土地，被上訴人經臺灣臺南地方法院檢察署一再催促遷葬並回復原狀，否則即要提起公訴，被上訴人只好又另購墓地遷葬，並再花費五萬元將原墳地植栽綠化之事實，依臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０一０號偵查卷所附照片十五幀及台南縣政府九十年五月十七日九十府農保字第七一七二九號函載：被上訴人經台南縣政府處分並已完成限期改正案，經派員檢查已完成遷葬及植生之內容，堪信被上訴人主張其已另購墓地遷葬，並將原墳地植栽綠化之事實為真。惟被上訴人就其遷葬並將原墳地植栽綠化之花費為五萬元乙節，未舉證以實其說，但上訴人丙○○已自承：遷葬回復原狀費用只需花費二萬元，墓地上面種植芒果樹約十棵，每棵市價不會超過二百元等語（九十一年二月二十五日言詞辯論筆錄），堪認被上訴人主張遷葬及將原墳地植栽綠化之費用於二萬二千元之範圍內為可採信，至逾此部分之金額，尚非有據。
五、按數人共同不法侵害他人之權利者，負連帶損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項定有明文。上訴人既以詐欺手段，欺瞞被上訴人，致令被上訴人為此支出款項合計一百三十萬三千二百五十元，則被上訴人所受上開損害合計一百三十二萬五千二百五十元與上訴人之詐騙行為間，堪認有相當因果關係。是故，上訴人對於被上訴人因而所受之上開損害，自應負連帶賠償責任。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應對其父共同侵權為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第一百八十五條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償其上揭損害。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付一百三十二萬五千二百五十元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月二十日~B法院書記官黃文生