裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第359號民事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第359號原告友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初 訴訟代理人 徐正坤 律師
張克源 律師被告交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁 訴訟代理人 孔繁琦 律師
劉嘉怡 律師 黃文昭 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之契約一般條款第V.4條爭議處理依據法令（見本院卷㈠第86頁），合意以本院為第一審管轄法院，故本院自有管轄權。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2款定有明文。原告起訴時原係依民法第179條、第182條第2項不當得利之規定，請求被告返還其扣罰之逾期違約金新台幣（下同）29,435,400元本息；嗣於本院審理中追加依兩造間之契約請求被告給付上開工程款（見本院卷㈠第178、183至184頁）；原告主張之法律關係雖有不同，但其陳述之事實均為原告施作工程並無逾期情事、被告無權自工程款中扣除上開款項，應予返還，堪認原訴與追加之訴基礎事實同一，訴訟資料得相互援用，且被告亦表示對於原告追加請求權基礎無意見（見本院卷㈠第178頁反面），是原告所為訴之追加核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠兩造於民國98年5月7日簽訂「國道2號拓寬工程第H21C標」
（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬國道2號大竹交流道至機場系統交流道路段之拓寬工程，契約價金為4億2,660萬元，工期579日曆天。系爭工程於98年5月29日開工，預訂完工日為99年12月28日；履約期間被告於99年6月21日函送增設隔音牆變更設計圖予原告，並指示原告變更施作，原告於99年7月6日函覆請求展延工期及增加費用，並於99年12月13日檢送增設隔音牆工期展延說明及計算書，請求被告展延283日曆天，惟被告於99年12月31日函覆，僅同意展延工期34日曆天至100年1月31日，另就「人民陳情增設隔音牆變更案（1.5m～3.5m牆身）」部分同意另計工期53日曆天至100年3月25日，實已違反系爭契約僅訂有一個完工期限之約定。依施工網圖施工工率計算，應分別就隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）展延工期282天及245天，系爭工程隔音牆基礎於99年6月24日開始施作，施作完成後始得進行隔音牆牆身（含端部）施作，依此施工順序計算，系爭工程應展延至100年12月2日。又被告於100年3月
7日核定7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路之變更設計，依實際施工時間100年3月7日至同年4月17日，亦應准予展延工期42天。縱依鑑定結果，隔音牆基礎部分之合理展延天數為85天，扣除被告已核准展延之31天，應再展延54天至100年3月26日，再自100年3月27日起算隔音牆牆身及端部之合理展延天數93天至100年6月27日，而原告於100年4月7日即已申報竣工，並無逾期之情，被告卻認定系爭工程之實際竣工日期為100年4月10日，逾核定工期100年1月31日計69日曆天，而扣罰逾期違約金2,943萬5,400元，自無理由。又縱依被告核定展延之天數計算，系爭隔音牆變更案被告已核准另計工期53日曆天至100年3月25日，而系爭工程主體結構已於
100年2月1日起分階段完工並先行通車使用，若依被告核定之完工日期100年4月10日計算，僅遲延16天，被告以遲延69天計算並扣罰逾期違約金，亦無理由。
㈡退步言之，縱認原告有逾期情事，惟系爭契約所定逾期罰款
為損害賠償額預定性質，被告於竣工前已先行使用原告完成拓寬之東、西行向最外側二線車道，卻仍依決標總價千分之一按日計罰違約金42萬6,600元，顯屬過高，應依民法第252條規定酌減違約金。原告曾於100年7月11日就系爭新增隔音牆展延工期爭議，申請履約爭議調解，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於100年11月14日檢送調解不成立證明書。被告認原告逾期完工既無理由，其受領上開逾期罰款即無法律上之原因，已構成不當得利，爰依民法第179條、第182條第2項規定，請求被告將上開其扣款未付之逾期違約金加計法定利息返還原告。如認兩造間有契約關係，不構成不當得利，原告亦得依兩造間之契約請求被告給付其所扣減之承攬報酬29,435,400元本息。
㈢爰聲明：⒈被告應給付原告29,435,400元，及自100年7月13
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行
二、被告抗辯略以：㈠系爭工程因人民陳情增設隔音牆等因素，被告前曾同意展延
工期31日曆天，加計颱風3日，核定完工期限至100年1月31日，應符系爭契約約定，而為適法；被告另以「人民陳情增設隔音牆變更案（1.5m-3m牆身部分）」，同意另計工期53日曆天，完工期限定為100年3月25日；由於該部分係新增工作事項，且為另計工期，實與原契約核定完工期限即100年1月31日無涉，並無違反系爭契約關於完工期限之規定。被告計算系爭工程原契約展延工期天數及新增隔音牆牆身工作展延天數，均係依據實際工程施作情形所為評估與監造單位之專業意見，並無適用工率不當之情形。原告就其所主張之各項展延工期事由及天數並未舉證證明，且依鑑定結果，新增隔音牆牆身（含端部）工程並未影響原契約工程工作項目之要徑，故其主張之展延工期天數並無理由。又原告所稱7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路部分，並非依系爭契約約定所為之指示變更，原告請求展延工期顯無理由；況原告並未依系爭契約一般條款第H.7條展延工期第2項，於發生延遲事故後之7日內以書面通知被告，並於28日以內向被告提出全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，而於期限內提出請求，應已發生失權效果；且兩造曾於99年間簽訂第3次變更契約書，其中包括系爭工程里程6K+380、7K+360、8K+025等3處農路箱涵主體變更，兩造並同意此次變更所需展延工期為0天；又依系爭工程核定之施工網圖排序，7K+360東行側順接灌溉水路排水系統最晚開始時間為99年3月，原告於斯時即應進場施作，惟原告遲至100年2月18日方發函表示7K+360農路箱涵已影響既有水路排水功能，致其被迫暫停施工，請被告協處研議解決方案，並於100年3月間始進場施作，其遲延完成工程顯屬可歸責於己之事由所致，自不得再請求展延工期、責令被告代其承擔遲延損害。
㈡系爭工程應於100年1月31日完工，原告遲至100年4月10日始
竣工，已逾期69天；依據投標書附錄甲逾期違約金規定，逾期完工每日賠償額為決標總價千分之1，即42萬6,600元，依此計算，原告應給付之逾期違約金共2,943萬5,400元（計算式：426,600×69＝29,435,400），被告依約扣罰上開違約金，並無違誤；原告主張逾期天數僅16天云云，實係混淆原契約完工期限（即100年1月31日）與上開「新增隔音牆牆身工作」之完工期限（即100年3月25日）。其依不當得利法律關係或契約約定請求被告返還2,943萬5,400元，並無理由。
又系爭契約約定之逾期罰款應為懲罰性違約金，非損害賠償預定性之違約金，且分段施作本即為原告之契約義務，原告主張之事由不足作為酌減違約金之理由。故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第146頁反面至146-1頁）：㈠原告承攬被告之「國道2號拓寬工程第H21C標」（即系爭工
程），兩造並於98年5月7日簽訂系爭契約），契約總價為426,600,000元，工程地點為國道2號大竹交流道至機場系統交流道路段。
㈡系爭工程於98年5月29日開工（見本院卷㈠第16頁），契約
原定工期為579日曆天（見本院卷㈠第13頁），即原告應於99年12月28日完工。被告拓建工程處於98年9月8日核定系爭工程之施工計畫（含施工網圖）（本院卷㈠第42至51頁）。
施工期間因颱風來襲等因素，原告提出工期延展申請，被告於99年12月31日以工字第0000000000號函辦理第1次展延工期，同意系爭工程展延工期34日曆天，展延後工期為613日曆天，即本工程完工期限經被告同意展延至100年1月31日；另就「人民陳情增設隔音牆變更案（1.5m-3.5m牆身）」部分，被告同意另計工期53日曆天至100年3月25日（見本院卷㈠第15至16頁）。
㈢被告拓建工程處於100年6月21日以拓竹字第0000000000號函
認定本工程實際竣工日期為100年4月10日，逾核定工期100年1月31日計69日曆天，依投標書附錄甲、逾期違約金規定，每日應計罰決標總價千分之一，合計2,943萬5,400元（下稱系爭違約金，見本院卷㈠第22至23頁），並已自被告應付原告之工程款中全數扣款。
㈣原告不服被告逾期違約金計罰結果，經向工程會申請調解，
惟調解不成立，經工程會於100年11月14日以工程訴字第00000000000號函檢送調解不成立證明書（見本院卷㈠第24至26頁）。
四、原告主張系爭工程因變更追加隔音牆工程及7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路等工項，依約應予展延工期，故原告並無逾期完工情事，被告無權自工程款中扣除逾期罰款，應予返還。惟為被告否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠系爭工程完工日期為何？㈡原告承攬系爭工程是否逾期完工69天？若是，依約應扣罰之逾期違約金為何？㈢原告主張系爭違約金過高而應予酌減，有無理由？㈣原告依不當得利法律關係請求被告返還溢扣之系爭違約金本息，或依系爭契約請求被告給付其扣除之承攬報酬，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭工程之完工日為100年4月10日：
原告主張系爭工程於100年4月7日即已竣工，然為被告所否認，並抗辯系爭工程實際竣工日期應為100年4月10日。按系爭契約一般條款第T.1條竣工及查驗約定：「當承包商確定全部工程或工作已完成時，應按規定格式填具竣工報告表提送工程司代表，工程司代表接獲竣工報告表後應會同承包商，依據工程圖說、規範核對工程或工作項目及數量，以確認承包商是否已符合契約約定竣工。」（見本院卷㈠第105頁反面），故依系爭契約之約定，承攬人即原告依契約約定之工程圖說完成約定之工作項目及數量，並依上開約定之程序提報竣工報告表，經承攬人即被告指定之工程司代表查核確認所交付之工作物符合契約約定，已依債之本旨而為給付後，方屬竣工。經查，原告主張系爭工程竣工日為100年4月7日，固據其提出申報竣工函及施工日誌等為證（見本院卷㈠第21頁、卷㈡第181頁）；惟任職於系爭工程監造單位台灣 世曦 工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）、擔任系爭工程主辦工程師之證人 孫國健 到庭具結證稱：依世曦公司提供予被告之監工日報表，100年4月9日、10日原告仍有契約工項在施作，主要施作工項是鐵絲網圍籬（見本院卷㈡第32頁）；又依系爭工程之監工日報表所示，100年4月7日之工程實際進度為99.81％，迄100年4月10日實際進度始達100％，
100年4月7日至10日之工程進行項目，除有結構體修繕、大竹交流道暫置場復舊等工作外，100年4月9日及10日尚進行西行向6K+450、東行向6K+222~370、7K+300~600、6K+750~780鐵絲網圍籬施作，而該工作為系爭契約詳細價目表及工程圖說約定原告應行施作之範圍，有100年4月7日至10日間之監工日報表、契約詳細價目表及竣工圖等件在卷可稽（見本院卷㈠第243至244頁、卷㈢第154至155頁）；該等監工日報表係由監造單位世曦公司所製作，衡情其應無可能預先知悉兩造間對於系爭工程實際竣工日將有爭執、而製作不實之監工日報表，故該等監工日報表之記載應堪採信。是原告主張系爭工程之竣工日為100年4月7日，尚難憑採；被告抗辯系爭爭工程係於100年4月10日始完工，則屬有據。
㈡原告承攬系爭工程逾期完工69天，被告得依約扣罰逾期違約金29,435,400元：
原告主張系爭工程因變更追加隔音牆基礎、牆身（含端部）數量，及變更7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路等工項，應分別展延工期282天、245天及42天；被告抗辯就變更追加隔音牆基礎、牆身（含端部）部分，其已展延工期，原告主張應再展延工期282天、245天，並無理由，7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路則非屬變更設計，不應展延工期。
經查：
⒈系爭契約一般條款第H.7條「展延工期」約定：「承包商為
完成契約內之工程或工作或其任何部分工程或工作，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，工程司應考慮給予展延工期：…⑶工程司依E.1『契約變更』而給予之任何變更指示，或E.3『變更計畫之提出』所稱之數量增加。」，第E.1條「契約變更」則約定：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」，第E.3條「變更計畫之提出」約定：「承包商於接獲契約變更通知後，應立即備妥資料、計算、圖樣及估價等相關文件，製成『契約變更計畫』，提報工程司核定後據以執行。」（見本院卷㈠第63至65頁）。依上開契約約款，系爭工程若經被告指示變更，或依契約變更計畫有數量增加時，被告均應展延合理之工期。
⒉關於本件隔音牆基礎、牆身（含端部）及7K+360農路箱涵東
行側順接原灌溉水路等工項之工期爭議，經本院於101年8月30日檢附相關資料送請兩造合意之鑑定單位財團法人臺灣營建研究院（下稱鑑定單位）進行鑑定（見本院卷㈡第40、90至91頁），由鑑定單位綜合審酌兩造提供之書狀及證據資料，依其專業判斷作成鑑定報告，於102年2月23日以（102）營建鑑字第00000000000號函覆本院（見本院卷㈡第106頁及外置鑑定報告）；該鑑定報告既係充分考量兩造之主張及相關證據後，由鑑定人依其專業知識作成，自足供作為判斷系爭工程工期之基礎。爰就兩造爭執之各項工期爭議分別審酌如下：
⑴隔音牆基礎及牆身（含端部）部分：
變更追加隔音牆基礎及牆身（含端部）屬前揭系爭契約一般條款第E.1條指示變更及第E.3條變更計畫數量增加，應合理展延工期等情，為兩造並不爭執，惟兩造就應予展延之工期天數為何則有爭執。本院審究如次：
①東行線及西行線隔音牆基礎合理施工工期分別為100天及81天：
查依系爭工程原設計及變更設計圖說，原設計之隔音牆基礎深度僅1.45公尺，變更設計之隔音牆基礎深度為1.45公尺及
2.45公尺，並依現地進行調整（見外置鑑定報告第18頁、附錄B及附錄C）；又依系爭工程結算書所示，隔音牆基礎實作深度為1.5公尺及2.5公尺，並依現地調整（見外置鑑定報告第20頁、附錄D）。鑑定單位考量基礎長度與深度增加將增加施作數量與工期，認應以隔音牆基礎之面積數量為計算工期之基礎（見外置鑑定報告第20頁），並以經被告核定之整體施工計畫書（第一版第三次，98/8）之預定進度施工網圖（見外置鑑定報告附錄E）為鑑定基礎，認施作116公尺長、
1.45公尺深之隔音牆基礎需時15日，換算隔音牆基礎工率為
11.2平方公尺/日（見外置鑑定報告第20頁），應屬合理有據。是以，依系爭工程結算明細表（見外置鑑定報告第19頁表3.1及附錄D），隔音牆基礎施作面積東行線及西行線分別為1,114.40平方公尺、903.25平方公尺（細目詳如附表1），並依前述隔音牆基礎工率11.2平方公尺/日計算，東行線及西行線隔音牆基礎所需工期分別為100日（1,114.4÷11.2＝99.50，無條件進位取整數）及81日（903.25÷11.2＝80.65，無條件進位取整數）。
②東行線及西行線隔音牆牆身（含端部）合理施工工期分別為147天及105天：
鑑定單位係以經被告核定之上開施工計畫書及預定進度施工網圖為鑑定基礎，認施作300公尺長、3.0公尺高之隔音牆牆身需時45日，施作2處計8.4公尺端部需時6日，換算隔音牆牆身工率為20平方公尺/日，牆身端部工率為3日/處（見外置鑑定報告第31頁），應屬有據。是以，依系爭工程結算明細表（見外置鑑定報告第30頁表3.2及附錄D），隔音牆牆身（不含端部）施作面積，東行線及西行線分別為2,561.84平方公尺、1,736.41平方公尺，牆身端部東行線及西行線數量均為6處（細目詳如附表1），並依前述隔音牆牆身（不含端部）工率20平方公尺/日、牆身端部工率3日/處計算，東行線及西行線隔音牆牆身（含端部）所需工期分別為147日（2,561.84÷20＋6×3＝146.09，無條件進位取整數）及105日（1,736.41÷20＋6×3＝104.82，無條件進位取整數）。
③隔音牆牆身（含端部）之施作並不影響原合約工程之工期，被告得分別計算完工期限：
原告主張隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）有施工順序之關連性，故自原告99年6月24日開始施作隔音牆工程之日起，隔音牆基礎施工所需天數282天，應施作至100年4月1日，待隔音牆基礎完成後，隔音牆牆身（含端部）之施作自100年4月2日起需時245天，故因隔音牆工程變更，系爭工程應展延工期至100年12月2日，上述二者之工期不得分開計算，被告已違反系爭工程僅訂一個完工期限之約定。然為被告所否認，並抗辯隔音牆牆身（含端部）為新增項目，其得另定工期，並未違反契約約定。查依原告所提承包商申請工期展延說明及計算書，其所提申請展延工期之原因有3點，包括因颱風不可抗力、擋土牆變更及新增隔音牆等因素，分別申請展延工期3天、135天及283天，合計421天（見本院卷㈠第17至18頁），與原告起訴主張施工工期（隔音牆基礎需展延282天、隔音牆牆身含端部需展延245天）相較，其中原告於起訴前以隔音牆基礎施工天數申請展延之天數283天，與起訴請求展延之天數282天相當；又依上開申請工期展延說明及計算書第3、4頁之分析計算，新增隔音牆申請展延工期
283天，施工項目包括前置作業、擋土支撐、土方開挖（包括開挖作業、測量及PC澆置）、結構物（包括結構物施築及養護）及回填等工項（見本院卷㈠第19至20頁），均屬隔音牆基礎施工工作項目，並非隔音牆牆身（含端部）之施工項目。堪認原告該次展延工期之申請，僅針對隔音牆基礎施工工項，並未就隔音牆牆身（含端部）工項申請展延工期，應有將隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）之工期分開計算之意。而被告收受原告上開展延工期申請書，經核算後，於99年12月31日以工字第0000000000號函同意系爭工程展延工期34日曆天至100年1月31日，另隔音牆牆身（含端部）部分同意另計53日曆天至100年3月25日，有上開函文在卷可稽（見本院卷㈠第15頁），足見被告亦同意將隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）之工期分開計算。另查，系爭工程之隔音牆基礎部分，西行側係於99年6月24日至99年8月28日期間中之20天施作，東行側係於99年7月27日至99年9月17日期間中之33天施作；隔音牆牆身（含端部）部分，西行側係於100年2月27日至100年3月16日期間之4天施作，東行側係於99年9月30日至100年3月28日期間之8天施作，有上開日期之監造日報表在卷可稽（見本院卷㈢第4至127頁）；由原告之施工行為觀之，西行側及東行側自隔音牆基礎完工日至隔音牆牆身（含端部）開始施作日，期間分別間隔183天及13天，並非如原告所主張係接續施作。又被告將系爭工程完工期限展延至100年1月31日，另同意新增隔音牆牆身部分以另計工期53日曆天之方式處理，經被告函詢政府採購法主管機關即工程會，該會亦認被告如係就新增工作事項單獨另訂完工期限，其本於權責得視個案情形核處，並無不妥，有工程會100年2月17日工程企字第00000000000號函附卷可參（見本院卷㈠第104頁）。綜上堪認隔音牆牆身（含端部）之施作並不影響原合約工程之工期，被告分別計算完工期限，並無不合；原告主張被告將隔音牆強身部分另計工期、違反契約約定，則屬無據。
④經將系爭工程施工網圖重新排程，變更追加隔音牆基礎工項，並不影響要徑：
查隔音牆基礎施工之前置工項分別為作業編號LG0060「7K+820-8K+017.8LT擋土牆PC樁打設（197.8m）」、LS0220「7K+820-8K+017.8LT擋土牆樁帽（197.8m）」、RG0070「7K+363.45-7K+428.2RT擋土牆PC樁打設（64.75m）」、RS0250「7K+363.45-7K+428.2RT擋土牆樁帽（64.75m）」及LF0070「7K+712-8K+100LT路堤填築」等5項，有系爭工程施工網圖、原告申請工期展延說明及計算書等件在卷可稽（見本院卷㈠第46至51、18頁），並為原告所不爭執（見本院卷㈡第160頁）；依施工網圖顯示上開5項前置作業最早可於99年4月4日完成，最晚可於99年10月8日完成（細目詳如附表2）。故上開前置作業均完成後，後續之隔音牆基礎工項最早可於99年4月5日開始。又依鑑定報告要徑分析程序所示，系爭隔音牆基礎工項後續作業為「隔音牆牆身（含端部）」及「工區整理與竣工文件彙整」（見外置鑑定報告第31頁）；承前所述，系爭工程中隔音牆牆身（含端部）工項之工期經被告核定獨立於系爭工程另外計算，並無不當，故隔音牆基礎之後續工項僅餘「工區整理與竣工文件彙整」；而系爭工程施工網圖顯示作業編號GL0100「工區整理及竣工文件彙整」最早開始及最晚開始均為99年12月24日，最早完成及最晚完成均為99年12月28日，浮時為0，屬要徑工項（見本卷㈠第46頁），顯見隔音牆基礎最晚應於99年12月23日前完成，否則將影響系爭工程之完工進度。參以被告因辦理隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）變更，遲至99年6月21日始以拓工字第0000000000號函檢送契約變更計畫予原告，原告並於99年6月23日收受，於次日即99年6月24日開始進行隔音牆基礎之施作，有系爭工程歷次契約變更情形一覽表、監工日報等件在卷可稽（見本院卷㈠第122頁、卷㈢第15頁反面），堪認原告至遲可於99年6月24日開始進行隔音牆基礎施作。將系爭工程施工網圖重新排程，插入追加隔音牆基礎工項後，其中東行線及西行線隔音牆基礎工期分別為100天及81天，已如前述，且依鑑定結果，系爭工程東、西行線之隔音牆基礎可同時施作（見外置鑑定報告第20頁），再以原告實際進場施作日期即99年6月24日為最早開始日，依此計算結果，東行線及西行線最早可分別於99年10月1日、99年9月12日完成，距最晚完成時間99年12月23日，尚有浮時83天及102天（詳如附表2），堪認隔音牆基礎工項並非要徑工項。
⑤經將系爭工程施工網圖重新排程，變更追加隔音牆牆身（含端部）工項，亦不影響要徑：
查隔音牆牆身（含端部）施工之前置工項為隔音牆基礎，且被告已核定將隔音牆牆身（含端部）之工期獨立於系爭工程另外計算，堪認隔音牆牆身（含端部）無相關後置工項；又承前所述，隔音牆基礎東行線及西行線最早可分別於99年10月1日及99年9月12日完成，被告則係於99年12月31日以工字第0000000000號函核定隔音牆牆身（含端部）至遲應於100年3月25日完成（見本院卷㈠第15頁）。將系爭工程施工網圖重新排程，插入追加隔音牆牆身（含端部）工項，其中東行線及西行線隔音牆牆身（含端部）工期分別為147天及105天，業如前述，且依鑑定結果，系爭工程東、西行線之隔音牆牆身（含端部）可同時施作（見外置鑑定報告第31頁），並以原告隔音牆基礎最早完成日之次日（即東行線99年10月2日、西行線99年9月13日）為最早開始日，依此計算結果，東行線及西行線隔音牆牆身（含端部）最早可分別於100年2月25日及99年12月26日完成，距最晚完成時間100年3月25日，尚有浮時28天及89天（詳如附表2），堪認隔音牆牆身（含端部）亦非要徑工項。就此，鑑定結果亦認新增隔音牆牆身（含端部）施作部分非屬要徑，不影響系爭工程原契約工項之要徑（見外置鑑定報告第31頁）。
⑥綜上，系爭工程追加隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）等
工項，均非要徑工項，並不影響系爭工程完工期程。故就隔音牆基礎部分，被告核定展延系爭工程之工期34日曆天至100年1月31日，已屬寬裕；隔音牆牆身（含端部）部分，因工期已獨立計算，東、西行線隔音牆牆身（含端部）原告最早可於100年2月25日完成，而被告核給牆身（含端部）完工期限為100年3月25日，亦屬寬裕。原告主張隔音牆基礎、隔音牆牆身（含端部）應分別展延工期282天、245天，或依鑑定結果再展延54天（即85天扣除被告已核准展延之31天）、93天，均難認有理。
⑵7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路部分：
①查依系爭工程原設計圖，7K+360農路箱涵東行側路面（上游
設計高程67.34公尺），水流排入D005暗溝（下游設計高程
67.24公尺），而7K+360農路箱涵東行側外D005暗溝高程則為67.06公尺（上游設計高程）至67.04公尺（下游設計高程），有鑑定報告圖3.1及附錄B可稽（見外置鑑定報告第41、42頁、附錄B-6、B-7）；嗣因按原設計圖施作完成之7K+360農路箱涵東行側路面高程較既有排水箱涵為低，為避免雨水囤積於農路箱涵內，原告於100年2月15日以 友拓 字第100046號函請被告指示辦理，被告並於同日會同原告、蘆竹鄉公所、當地住戶及村長進行會勘，會勘結論為：7K+360農路箱涵完工後淨高程仍維持3.0公尺，並於農路箱涵口外順接三向之農路（相關坡度依現地調整，並○○○鄉○○○○○路時重新修整），並請監造單位於100年2月22日前提報相關修正後之細部設計圖，有會勘紀錄在卷可稽（見外置鑑定報告附錄F-1至F-5）；監造單位則於100年2月22日以（100）FTH21C字第00091號函檢送7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路細部設計圖予被告，並副知原告，建議依實作數量辦理估驗計價，且將原設計D005暗溝南側之既有排水設施外移（往南移），並降低高程為3條暗溝，增設BJ024、BJ025、BJ026、BJ027等4個匯流井，有相關函文、鑑定報告圖3.2及附錄C在卷可稽（見外置鑑定報告附錄F-6、第41至42頁、附錄C-17、C18）；被告內部單位陳核後，於100年3月7日以拓工字第0000000000號函檢送變更設計圖說3張（D-003-01、D-006-01及DT-003-01）予原告，並請原告據以施作，亦有相關函文可稽（見外置鑑定報告附錄F-10）。綜上等情互核以觀，原設計之7K+360農路箱涵東行側路面與排水系統確實將造成7K+360農路箱涵之雨水難以宣洩，且被告於會勘時明確指示監造單位修正細部設計圖，又相關設計圖說確實有變更並新增
4個匯流井，被告於核定函文亦自承相關圖說為變更設計圖，堪認7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項應屬變更設計。
②然查，7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項之前置工
項為作業編號RD0270「D005暗溝（B,15m）」，後置工項為RD0290「7K+360RT農路箱涵進出口截水溝設施」，而RD0290之後置工項為RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」，有系爭工程施工網圖在卷可稽（見本院卷㈠第46至51），並為原告所不爭執（見本院卷㈡第160至161頁）；依施工預定進度網圖所示，RD0270「D005暗溝（B,15m）」計畫排程最早開始日期99年3月12日，最早完成日期為99年3月16日，最晚開始日期99年3月19日，最晚完成日期為99年3月23日，是若原告依計畫進度進行施工，早於進行D005暗溝施工時即可發現上述問題，並通知被告請求指示；又自原告於100年2月15日以友拓字第100046號函通知被告起，至被告於100年3月7日核定變更之日止，被告辦理變更所需期間計21天，且經鑑定結果，原告施作7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項之合理工期為7天，由上以觀，若原告於預定施作D005暗溝時即時提出並請被告指示，7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項最早可於99年4月13日完成，最晚可於99年4月20日完成（詳如附表2），將影響後置工項RD0290「7K+360RT農路箱涵進出口截水溝設施」及接續之RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」完成時間，故RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」最早完成時間應修正為99年4月25日；由於RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」原排定最晚完成時間為99年5月12日，將最晚完成日期及最早完成日期相減之後，尚有浮時17天，堪認變更追加7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項並不影響要徑，自不影響系爭工程完工期程。縱依原告主張系爭7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項施工工期為14天計算，該工項最早於99年4月27日可完成，最晚於99年5月4日可完成，雖影響後置工項RD0290「7K+360RT農路箱涵進出口截水溝設施」及接續之RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」完成時間，然RD0340「8K+025RT農路箱涵進出口截水溝設施」最早完成時間修正為99年5月9日，亦未超過原排定最晚完成時間99年5月12日，尚有浮時3天，非屬要徑工項。
③綜上，若原告依排定之施工進度網圖施作，縱需追加變更7K
+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項，亦不致影響要徑，自無須展延工期。然原告遲至100年2月15日始提出問題並請被告指示辦理，縱影響系爭工程完工期限，亦屬可歸責原告之情形。故原告主張因變更7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路工項，應展延工期42天，亦無理由。
⒊系爭契約投標附錄甲逾期違約金約定：「逾期每日賠償額為
決標總價千分之1。」（見本院卷㈡第199頁）。承前所述，系爭工程雖有變更追加隔音牆基礎、隔音牆牆身（含端部）及7K+360農路箱涵東行側順接原灌溉水路等工項，然上開工項均非要徑工項，不影響系爭工程完工期程，而被告於99年12月31日以工字第0000000000號函核給展延工期34日曆天至100年1月31日，另隔音牆牆身（含端部）另計工期53日曆天至100年3月25日（見本院卷㈠第15頁），應屬合理；系爭工程則係於100年4月10日始完工，業如前述，而系爭隔音牆牆身（含端部）則於100年3月28日，有被告彙整之隔音牆牆身（含端部）施工情形統計表及監工日報在卷可稽（見本院卷㈢第160、4至127頁）。綜上堪認系爭工程已逾期69天（即100年2月1日至100年4月10日），隔音牆牆身（含端部）已逾期3天（即100年3月26日至100年3月28日），故被告就系爭工程逾期部分，依上開契約約款計算系爭工程逾期違約金29,435,400元（計算式：系爭契約總價426,600,000×69天÷1,000＝29,435,400元），自屬有據。至原告雖另主張被告於100年1月20日召開之協調會中，已同意展延工期至100年3月25日，並提出會議紀錄為證（見本院卷㈠第139至140頁），惟為被告所否認；經查，該會議紀錄結論係記載「本案依世曦工程顧問評估展延增日為87天，工程完工日訂於100年3月25日」等語，依其文義觀之，僅係載明監造單位之評估意見，並無合意展延之意，故原告援引上開會議紀錄主張被告已同意展延工期至100年3月25日、其並未逾期69天，亦難認有理。
㈢原告主張違約金過高應予酌減，並無理由：
原告主張系爭工程先後於99年10月14日及99年11月18日先行使用已完成拓寬工程之西行線及東行線最外側之二線車道，而西行線及東行線分別於100年3月26日及100年4月1日全線通車，被告既已享有先行使用之利益，如仍按系爭契約約款計算逾期違約金，顯屬過高，且對被告而言，自100年4月1日起即無損害可言，故自100年4月1日起被告亦不得主張受有損害而向原告主張損害賠償額預定性質之逾期違約金，僅得以西行線全線通車日未完成之工作金額3,562,110元，計算由100年3月27日起至100年3月31日止，共計5天之逾期違約金，亦即應酌減違約金為17,811元（3,562,110×5÷1,000＝17,811）云云；被告則抗辯系爭工程本即需在維持高速公路交通狀況下分階段施工，系爭違約金並未過高，不應酌減。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固有明文。惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同；若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。而賠償額預定性違約金，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或為最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付；如約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第25
2條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任。復按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。查系爭工程決標金額為426,600,00
0元，兩造於系爭契約投標書附錄甲約定逾期完工每日賠償額為決標總價千分之1（見本院卷㈠第11、卷㈡第199頁），核屬賠償總額預定性之違約金。而原告於施工過程確實有延誤工期之情形，已如前述，自應就其因延誤工期致被告所受之損害，負賠償責任。原告雖主張違約金過高，惟查：
⒈西行線及東行線拓寬段暨主線段分別逐段開放使用，為半半施工工法之特性，被告並不因此享有先行使用之利益：
⑴所謂半半施工工法，於道路工程中乃對於目前正在使用通行
之道路，為維持既有之交通順暢，避免因全線封閉施工造成重大之交通衝擊，而僅封閉一半車道，另一半車道維持交通流量，俟該封閉之車道施工完成開放通車後，再將車流導引至已施作完成之車道，接續封閉未施作之另一半車道，俟完成後再開放全線通行之施工工法。而半半施工工法之優點為可維持交通通行，避免因封閉車道造成車流改道之交通衝擊，然其缺點乃施工工期會因此而延長。查卷附系爭工程施工預定進度曲線圖及原告提供之被告簡報資料均顯示系爭工程施工順序為先進行西行線及東行線拓寬段之施作，俟拓寬段施工完成後再將車流引導至已完成之拓寬段，再進行主線段之施作，俟主線段施作完成後，開放全線通車，有施工預定進度曲線圖及被告簡報資料等在卷可稽（見本院卷㈠第45頁、卷㈡第187、188頁），堪認為典型之半半施工工法。故西行線及東行線拓寬段暨主線段分別逐段開放使用，為半半施工工法之特性，亦為系爭契約約定之方式，被告並不因此享有先行使用之利益。
⑵況依系爭工程施工網圖，西行線及東行線拓寬段施工工序最
後一個工項分別為LP0050「LT側金屬護欄與圍籬拆除」及RP0050「RT側金屬護欄與圍籬拆除」，最早完成日期分別為99年1月22日及99年6月27日，最晚完成日期分別為99年6月21日及99年6月27日；主線段施工工序最後一個工項為MP0010「兩側拓寬路面施工護欄移除」，最早完成日期及最晚完成日期均為99年12月23日，有施工網圖在卷可稽（見本院卷㈠第48、51、49頁），故依半半施工工法特性，西行線及東行線拓寬段最晚可於99年6月22日及99年6月28日開放通車，而主線段最晚可於99年12月24日開放通車。然依原告之主張，系爭工程西行線及東行線拓寬段暨主線段分別遲至99年10月14日、99年11月18日及100年4月1日始開放通車，其中遲延通車所生之損害難以估算，原告稱被告享有先行通車之利益，難認有據。
⒉另參工程會工程採購契約範本第17條就遲延履約部分，亦係
約定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算，上限為契約價金總額之20%。而系爭契約一般條款第H.10條係約定：「…該項逾期違約金，係依據契約中投標單附錄甲所載每日逾期違約金之金額與逾期日數計算。…除契約另有約定外，逾期違約金總額不得超過工程結算總價之百分之十。」（見本院卷㈡第195頁反面），投標書附錄甲則約定逾期每日賠償額為決標總價千分之一，逾期違約金限額為契約總價（含契約變更部分）之20%（見本院卷㈡第199頁），均未逾上開工程會契約範本之規定；且系爭工程逾期違約金經被告計算應扣罰29,435,400元，約為契約決標總價之
6.9%，亦未逾20%，堪認並無過高之情。況系爭採購係由被告公開招標，原告於投標前，甚或得標後、兩造簽訂系爭契約前，對於契約條款內容、逾期違約金等約款是否公平、是否有足夠之負擔能力，本得事先評估，自行決定是否投標或簽約，自不得僅因其事後受違約金懲罰，即指摘逾期違約金約款不當。原告既未能提出其他具體證據證明本件逾期違約金與被告實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，其抗辯系爭違約金過高、應予酌減，即難認有理。
㈣原告依不當得利法律關係請求被告返還溢扣之逾期違約金，或依契約請求被告給付扣減之承攬報酬，均無理由：
查系爭契約一般條款第H.11條約定：「主辦機關按H.10『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金…除契約另有規定外，主辦機關得逕自承包商應得款項中扣抵或動用各項保證金抵充應繳本局之違約金…」（見本院卷㈡第195頁反面）；承前所述，被告得依系爭契約約款計算逾期違約金29,435,400元，並得依上開約定，自原告得領取之工程款中扣抵系爭違約金；故被告受領系爭違約金，並非無法律上原因，原告依不當得利法律關係請求被告返還系爭違約金本息，自無理由。又經扣抵後，被告即無給付該部分工程款之義務，是原告依兩造之契約請求被告給付與系爭違約金同額之承攬報酬，亦無理由。
五、綜上所述，原告確有逾期完工69天情事，被告依約有權扣罰逾期違約金29,435,000元。從而，原告依民法第179條、第182條第2項不當得利之規定，以及依兩造間之契約，請求被告給付29,435,000元，及自100年7月13日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論列，併此敘明。又兩造雖聲請補充鑑定，惟查：㈠原告請求補充鑑定，係為請鑑定單位說明隔音牆牆身（含端部）是否須待隔音牆基礎完成後方可施作；隔音牆基礎及隔音牆牆身（含端部）之變更設計，被告遲至99年12月31日發函變更時已超過原訂網圖最晚完成日期，斯時隔音牆工程是否成為系爭工程之要徑工項；7K+360農路箱涵遷移之變更被告於100年3月7日始函知變更，斯時該工項是否已成為要徑工項；以及7K+360農路箱涵之變更施作，原告實際施工期間為100年3月25日至4月7日共計14日，鑑定單位顯有短估等（見本院卷㈡第135至137頁）。然系爭隔音牆工程變更，被告於99年6月21日即已核定變更並函知原告，該函並於99年6月23日送達，且原告於次日即99年6月24日即已開始施作隔音牆基礎，故本院業依原告實際開始進行隔音牆基礎施工日期，及隔音牆牆身（含端部）之前置作業為隔音牆基礎工項等條件，就施工預定網圖進行排程，認定變更隔音牆工程並不影響要徑，業如前述；又有關7K+360農路箱涵之變更，經以原施工網圖排程預定進行之日期，加計被告變更程序期間，分別以施工工期7天以及原告主張之14天就施工網圖進行重新排程，結果均顯示變更7K+360農路箱涵不影響系爭工程原訂工期。故就原告聲請補充鑑定之待證事實，均經本院依卷附證據認定如前，自無再行調查之必要。㈡被告聲請補充鑑定，係為請鑑定單位說明如不以原預定進度施工網圖為據，而以系爭工程監工日報所載原告實際施作情形，變更新增隔音牆基礎之合理工期若干；以及7K+360農路箱涵部分乃係原告要求變更，並非被告主動變更，是否符合系爭契約第E.1條所定要件等（見本院卷㈡第139頁）。惟查，除新增工項外，一般工程施工工期展延之推估本即以經定作人核定之施工預定網圖所列工率計算，縱若承攬人實際施作進度提前，亦為承攬人所得浮時之利益，自無以其實際施工工期提前之結果苛扣其工期利益之理；至於7K+360農路箱涵施作是否符合系爭契約一般條款第E.1條契約變更要件，係屬法院解釋契約之權責，故就上述事項均無再行請鑑定單位說明之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年6月27日
民事第六庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月27日
書記官謝淑芬