裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第146號民事裁定
裁判日期：民國101年09月14日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事裁定99年度重上更㈡字第146號上訴人 徐正青 訴訟代理人 劉韋廷 律師
賴 昱任 律師 黃宗正 律師 張麗真 律師追加原告 徐美榮
徐美麗 上訴人 徐正材 被上訴人 徐正新
徐正己 徐正泰 徐美玲 徐美智 徐高 月桂 徐正冠 徐正群 上九人訴訟代理人 黃福雄 律師複代理人 陳慶鴻 律師
陳引超 律師 洪郁棻 律師上九人訴訟代理人 邱玉萍 律師被上訴人 徐美倫 上列當事人間履行契約事件，上訴人徐正青聲請追加徐美榮、徐美麗為原告，本院裁定如下：
主文徐美麗應於本裁定正本送達翌日起柒日內就原訴追加為原告，徐美榮、徐美麗應於本裁定正本送達翌日起柒日內就追加之訴追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。
理由
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之 適格 始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決意旨參照）。另訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之（最高法院93年度台抗字第403號裁判意旨參照)。
二、上訴人徐正青（下稱徐正青）、追加原告徐美榮、徐美麗於原審主張其基於為 徐風 楷（民國87年1月21日死亡)繼承人之地位，依上訴人徐正材（下稱徐正材）於民國82年10月16日代理 徐風和 （77年11月29日死亡）之全體繼承人與 徐風楷 簽立協議書（下稱系爭協議書）⑤、民法第226條第1項、第213條、第215條等規定，請求徐正材、被上訴人徐正新、徐正
己、徐正泰、徐美玲、徐美智、 徐高月桂 、徐正冠、徐正群、徐美倫(下合稱徐正材等10人)連帶移轉坐落於桃園縣○○鄉○○○○段溪洲小段257之33地號土地(下稱系爭257之33地號土地)應有部分2分之1、桃園縣○○鄉○○○○段溪洲小段255之13地號土地（下稱系爭255之13地號土地，與系爭257之33地號土地合稱系爭土地)應有部分10分之1所有權予徐正青、徐美榮、徐美麗；如給付不能時，應連帶給付新台幣（下同）1,132萬4,755元本息(下稱原訴)。原審判決徐正材應給付徐正青、徐美榮、徐美麗41萬2,550元本息，並駁回徐正青、徐美榮、徐美麗其餘之訴。經徐正青聲明不服提起上訴，且徐正青嗣於最高法院發回本院更㈠審追加請求徐正材等10人應再連帶給付相當於同地段257-15、257-21、263-1、263-4、264、264-1、264-2、265、265-1、265-3等地號土地應有部分各2分之1市價之損害賠償4,308萬3,186元本息(下稱追加之訴，見本院重上更㈠卷㈠第167頁至第168頁、卷㈡第15頁至第16頁、重上更㈡卷第61頁）。是以本件徐正青起訴、追加之訴既係基於繼承徐風楷就系爭協議書對徐正材等10人之權利，該權利既為徐正青、徐美麗、徐美榮公同共有，揆諸前揭說明，核屬固有之必要共同訴訟，自應由徐正青、徐美榮、徐美麗全體起訴，當事人之適格始無欠缺。惟徐正材等9人(除徐美倫外)於最高法院發回本院更㈠審時，抗辯徐美榮、徐美麗無提起本件訴訟之意思（見本院重上更㈠卷㈠第104頁)，徐正青即聲請本院以裁定命徐美榮、徐美麗於一定期間內就原訴、追加之訴部分追加為原告。經徐美榮、徐美麗具狀陳明：2人事前對本案毫無所悉，父親徐風楷於生前早有明示，與叔叔徐風和家族間之財產分割問題，雖有不合，但為維持親族間之和諧，將不予追究。伊等為遵循先父息訟遺旨，聲明不對徐正材等10人提起本件訴訟等語（見本院更㈠卷㈠第200頁）。是徐美榮、徐美麗是否有提起原訴之意思而為共同原告，兩造有所爭執，惟：
⒈證人即原任職環宇法律事務所律師 許良宇 證稱：徐風楷家族
成員為處理與徐風和家族間財產紛爭，委任環宇法律事務所綜合處理，包括提起訴訟等事務，該事務所乃為徐正青、徐美榮、徐美麗提起本件訴訟，並於原審分別以該事務所之律師 莫詒文 、許良宇、 楊嘉文 為徐正青、徐美榮、徐美麗之訴訟代理人。其中徐正青、徐美榮均曾參與整體處理計劃，徐美麗則未親自參與等語（見本院更㈠卷㈡第52頁、第53頁）。是以徐美榮有提起原訴，並委任該事務所律師為訴訟代理人之意思表示，而徐美麗則未參與處理前開財產紛爭之討論或協議至明。參酌徐正青亦陳稱徐美麗未親自到律師事務所委任等語（見本院更㈠卷㈡第53頁反面），益證徐美麗確未委任該事務所律師提起本件訴訟，嗣並為徐正青、徐正材等9人所不爭(見本院更㈡卷㈣第59頁)。雖徐正青另稱其係經徐美麗同意，由母親指示由其統一管理使用徐美麗之印章等語，然徐正青亦自陳並未直接向徐美麗詢問是否提起本件訴訟，都是經過其母親接洽等語（見本院更㈠卷㈡第54頁），而徐正青並未提出證據證明徐美麗已同意由其母親出面授權徐正青處理本件訴訟有關事宜，難認徐美麗有提起本件訴訟或委任訴訟代理人進行訴訟程序之意思。
⒉另徐美榮既有委任環宇法律事務所以徐美榮之名義提起本件
訴訟，並委任莫詒文、許良宇、楊嘉文律師為其於原審之訴訟代理人，已如前述，是徐美榮於最高法院發回本院更㈠審審理中聲明不對徐正材等10人提起本件訴訟，核其性質為撤回對於徐正材等10人之起訴及上訴，此撤回起訴及上訴之行為未與徐正青共同為之，不生撤回效力，附此敘明。
三、綜上，本件徐正青起訴、追加之訴既係基於繼承徐風楷就系爭協議書對徐正材等10人之權利，而為公同共有，本應由徐正青、徐美榮、徐美麗全體起訴，當事人之適格始無欠缺。茲徐正青提起原訴既未得徐美麗同為原告，徐正青提起追加之訴既未得徐美榮、徐美麗同為原告，而徐美麗、徐美榮僅為維持親族間之和諧，聲明不對徐正材等10人提起原訴、追加之訴云云，拒絕同為原告，將使徐正青提起原訴、追加之訴之當事人不適格而受駁回之判決，妨害徐正青權利之行使，無法以訴訟伸張或防衛其權利，則徐正青聲請本院裁定命徐美麗追加為原訴之原告，徐美麗、徐美榮追加為追加之訴之原告，即無不合，爰裁定如主文。
中華民國101年9月14日
民事第八庭
審判長法官謝碧莉
法官劉坤典法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國101年9月17日
書記官林初枝