裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第146號民事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈡字第146號上訴人 徐正青 訴訟代理人 劉韋廷 律師
賴昱任 律師 黃宗正 律師 張麗真 律師視同上訴人 徐美榮 追加原告 徐美麗 上訴人 徐正材 被上訴人 徐正新
徐正己 徐正泰 徐美玲 徐美智 徐高 月桂 徐正冠 徐正群 前九人訴訟代理人 黃福雄 律師複代理人 陳慶鴻 律師
陳引超 律師 洪郁棻 律師前九人訴訟代理人 邱玉萍 律師追加被告 徐美倫 上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3903號第一審判決提起上訴，上訴人徐正青並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命徐正材給付部分、及命其負擔訴訟費用之裁判，暨該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，徐正青、徐美榮於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
徐正青、徐美榮上訴、徐美麗追加為原告之訴均駁回。
徐正青、徐美榮、徐美麗追加之訴均駁回。
第一審關於命徐正材負擔訴訟費用，及第二審關於徐正青、徐美榮上訴部分，暨發回前第三審訴訟費用，由徐正青、徐美榮連帶負擔；第二審訴訟費用關於徐正材上訴部分，由徐正青、徐美榮連帶負擔。追加之訴訴訟費用由徐正青負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號判決意旨參照）。本件上訴人徐正青（下稱徐正青）、徐美榮(下稱徐美榮)於原審主張其等基於為 徐風 楷（民國87年1月21日死亡)繼承人之地位，依上訴人徐正材（下稱徐正材）於82年10月16日代理 徐風和 （77年11月29日死亡）之全體繼承人與 徐風楷 簽立協議書（下稱系爭書據）⑤、民法第226條第1項、第213條、第215條等規定，請求徐正材、被上訴人徐正新、徐正己、徐正泰、徐美玲、徐美智、 徐高月桂 、徐正冠、徐正群(上9人合稱徐正材等9人)、追加被告徐美倫(上10人合稱徐正材等10人)連帶移轉坐落桃園縣○○鄉○○○○段○○○段000○00地號土地(下稱系爭257之33地號土地)應有部分2分之1、桃園縣○○鄉○○○○段○○○段000○00地號土地（下稱系爭255之13地號土地，與系爭257之33地號土地合稱系爭土地)應有部分10分之1所有權予徐正青、徐美榮、徐美麗；如給付不能時，應連帶給付新台幣（下同）1,132萬4,755元本息(下稱原訴)。惟徐正材等9人於最高法院發回本院更㈠審時，抗辯徐美榮、徐美麗無提起本件訴訟之意思（見本院98年度重上更㈠字第4號卷【下稱本院更㈠卷】㈠第104頁)，徐正青即聲請本院以裁定命徐美榮、徐美麗於一定期間內就原訴、追加之訴部分追加為原告。經徐美榮、徐美麗具狀 陳明 ：2人事前對本案毫無所悉，父親徐風楷於生前早有明示，與叔叔徐風和家族間之財產分割問題，雖有不合，但為維持親族間之和諧，將不予追究。伊為遵循先父息訟遺旨，聲明不對徐正材等10人提起本件訴訟等語（見本院更㈠卷㈠第200頁）。是徐美榮、徐美麗是否有提起原訴之意思而為共同原告，兩造有所爭執，惟：
㈠證人即原任職環宇法律事務所律師 許良宇 證稱：徐風楷家族
成員為處理與徐風和家族間財產紛爭，委任環宇法律事務所綜合處理，包括提起訴訟等事務，該事務所乃為徐正青、徐美榮、徐美麗提起本件訴訟，並於原審分別以該事務所之律師 莫詒文 、許良宇、 楊嘉文 為徐正青、徐美榮、徐美麗之訴訟代理人。其中徐正青、徐美榮均曾參與整體處理計劃，徐美麗則未親自參與等語（見本院更㈠卷㈡第52頁、第53頁）。是以徐美榮有提起原訴，並委任該事務所律師為訴訟代理人之意思表示，而徐美麗則未參與處理前開財產紛爭之討論或協議至明。參酌徐正青亦陳稱徐美麗未親自到律師事務所委任等語（見本院更㈠卷㈡第53頁反面），益證徐美麗確未委任該事務所律師提起本件訴訟，嗣並為徐正青、徐正材等9人所不爭(見本院99年度重上更㈡卷【下稱本院更㈡卷】㈣第59頁)。雖徐正青另稱其係經徐美麗同意，由母親指示由其統一管理使用徐美麗之印章等語，然徐正青亦自陳並未直接向徐美麗詢問是否提起本件訴訟，都是經過其母親接洽等語（見本院更㈠卷㈡第54頁），而徐正青並未提出證據證明徐美麗已同意由其母親出面授權徐正青處理本件訴訟有關事宜，難認徐美麗有提起本件訴訟或委任訴訟代理人進行訴訟程序之意思。
㈡徐美麗既未併同起訴，經本院於101年9月14日裁定命徐美麗
於送達翌日起7日內追加為原告，該裁定於101年9月25日寄存送達於徐美麗後，逾期未追加為原告，已視為一同起訴。㈢另徐正青嗣於最高法院發回本院更㈠審時，本於同一訴訟標
的追加請求徐正材等10人應再連帶給付相當於同地段257-15、257-21、263-1、263-3、263-4、264、264-1、264-2、26
5、265-1、265-3等地號土地(下合稱追加土地)應有部分各2分之1市價之損害賠償4,308萬3,186元本息(下稱追加之訴，見本院更㈠卷㈠第167頁至第170頁、卷㈡第15頁至第16頁、更㈡卷㈠第61頁、第62頁）。徐美榮、徐美麗未併同提起追加之訴，亦經本院以同一裁定命徐美榮、徐美麗於送達翌日起7日內追加為原告，茲徐美榮（101年9月24日收受送達)、徐美麗逾期未為追加原告，亦視為已一同起訴，合先敘明。
二、又原審判決徐正青一部勝訴、一部敗訴，徐正青聲明不服提起上訴，徐美榮未併同上訴，惟本件為固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，已如前述，而徐正青聲明不服提起上訴，就形式上觀之，係為有利益於徐美榮之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，徐正青提起上訴效力自及於徐美榮，爰併列徐美榮為視同上訴人。另徐美榮既有委任環宇法律事務所以徐美榮之名義提起本件訴訟，並委任莫詒文、許良宇、楊嘉文律師為其於原審之訴訟代理人，已如前述，是徐美榮於最高法院發回本院更㈠審審理中聲明不對徐正材等10人提起本件訴訟，核其性質為撤回對於徐正材等9人之起訴及上訴，此撤回起訴及上訴之行為未與徐正青共同為之，不生撤回效力。
三、另徐正青提起上訴時未將徐美倫列為被上訴人，且未於上訴聲明併為請求(見本院96年度重上字第391號卷【下稱本院重上卷】㈠第26頁至第27頁、卷㈡第115頁)，徐正青雖主張其上訴效力及於徐美倫云云。惟按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。又連帶債務人之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第1153條第1項、第273條定有明文。故除涉及公同共有遺產之處分，依民法第828條第2項規定，應得全體繼承人之同意，而應以繼承人全體為被告外，債權人就被繼承人所負債務，對繼承人中之一人或數人起訴，自非法所不許，則其是否以連帶債務人為共同被告提起給付之訴或提起上訴，既得任意為之，自非屬必須合一確定之事件（最高法院98年度台上字第189號、101年度台抗字第588號裁判意旨參照）。本件徐正青依系爭書據之約定訴請徐正材等10人連帶移轉系爭土地，如不能移轉時應連帶給付1,132萬4,755元本息。惟徐正青提起上訴時即已減縮僅請求金錢之連帶給付(見本院重上卷㈠第26頁至第27頁)，是徐正青於原審判決其敗後對徐正材等9人提起上訴，應無不可，徐正青就徐美倫部分，因未一併上訴即告確定，是徐正青主張其上訴效力及於徐美倫部分，不足為採(徐正青陳明未另聲請列徐美倫為被上訴人，故僅敘明理由即可，見本院更㈡卷第151頁)。另徐正青追加徐正材等10人應再連帶給付追加土地應有部分各2分之1相當於市價之損害賠償4,308萬3,186元本息，已表明有對徐美倫提起追加之訴之意(見本院更㈡卷㈠第60頁至第61頁、更㈠卷第167頁)，是徐美倫自為追加之訴之被告，附此敘明。
四、徐美麗、徐美榮、徐美倫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰各依徐正材等9人、徐正青之聲請，由其等一造辯論而為判決。
五、又徐正青、徐美榮提起本件訴訟，未以徐美麗為共同原告，已如前述，詎原審判決徐正材應給付徐正青、徐美榮、徐美麗41萬2,550元本息，並駁回徐正青、徐美榮、徐美麗其餘之訴，其中命徐正材給付徐美麗金錢部分，尚有未洽，徐正材上訴意旨摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄（其餘理由后述）。
貳、實體部分：
一、徐正青、徐美麗、徐美榮主張：兩造之父徐風楷與徐風和係兄弟，徐風楷於87年1月21日死亡，徐正青、徐美榮、徐美麗（下合稱徐正青等3人）及 徐鐘碧 為繼承人，徐鐘碧於93年3月23日死亡，由徐正青等3人繼承。徐風和於77年11月29日死亡，由徐正材等10人繼承。徐正材個人並代理徐正新、徐正己、徐正泰、徐美玲、徐美智、徐高月桂、徐正冠、徐正群、徐美倫(下稱徐正新等9人)於82年10月16日與徐風楷簽訂系爭書據，追認徐風和、徐風楷之財產分配協議，於該協議書上半部分第⑤點約定：南崁土地本應徐風楷與徐風和各有二分之一半數權利。徐風楷任 厚生 公司董事長當時，借用職員 周榮中 私人購入，土地款由厚生公司付給，並與徐風和初簽當時未提本件，應與各二分之一分配等語。上揭所指土地，即訴外人厚生股份有限公司（下稱厚生公司）分別於69年6月30日、67年11月25日委託登記於周榮中名下之系爭土地，惟徐正材等10人就系爭土地之移轉現已陷於給付不能，徐正材等10人自應連帶給付徐正青等3人按照土地公告現值計算之同額損害賠償。又雙方就履行系爭書據之意思表示已成立，徐正材既簽名其上，即應受拘束，且系爭書據上半部第②點乃就徐風楷、徐風和公有土城新店等山地平均分配二分之一之具體劃分事宜補正授權予徐正材，兩造係延續82年9月10日會議結論所達成之協議，並非僅同意協調而已。
又依訴外人 吳全國 所制作洽談記錄，足證徐正材於系爭書據簽訂前即已陸續就相關議題出面與徐風楷協商，且訴外人 何敏川 在臺北地方法院83年度自字第1238號偽造文書案件亦說明系爭書據係經過徐風和子女即徐正材等10人同意，由徐正材代表簽訂，同時徐正材簽訂時也已表示將依照系爭書據辦理，況系爭書據上半部①至⑤點，第①點莒光路土地塗銷抵押權部分、第②點新店、土城山地之過戶移轉、第③點的 過光機 部分、備註記載三件公地部分均已依約履行，足認徐正材等10人承認系爭書據之效力，系爭書據上半部第①點、第②點部分更經徐正材等10人自認在案。爰依繼承關係，本於系爭書據⑤、民法第226條第1項、第213條、第215條等規定，聲明：徐正材等10人應連帶將系爭257-33地號土地所有權應有部分二分之一，及系爭255-13地號土地所有權應有部分十分之一，移轉登記予徐正青等3人所有，如有給付不能時，徐正材等10人應連帶給付徐正青等3人1,132萬4,755元，及自94年11月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決徐正材應給付徐正青等3人41萬2,550元，及自94年11月12日起算之法定遲延利息。駁回徐正青等3人其餘之訴及假執行之聲請。並就判命徐正材給付部分諭知准、免假執行之宣告。徐正青、徐正材各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。本院96年重上字第391號、98年度重上更㈠字第4號判決原審判命徐正材給付部分廢棄，並就廢棄部分駁回徐正青等3人於原審之訴，及駁回徐正青等3人之上訴。徐正青等3人就其敗訴部分聲明不服提起第三審上訴，均經最高法院廢棄發回本院更審，上訴聲明：原判決關於駁回徐正青等3人後開第二、三項之訴及假執行聲請部分廢棄。上開廢棄部分，㈠徐正冠、徐正群、徐正新、徐正己、徐正泰、徐美玲、徐美智、徐高月桂應與徐正材連帶給付徐正青等3人41萬2,550元，及自94年11月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡徐正材等9人應再連帶給付徐正青等3人1,091萬2,205元，及自94年11月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
徐正青等3人並本於同一原因事實，就追加土地給付不能之損害賠償，追加徐正材等10人應再連帶給付徐正青等3人4,308萬3,186元，及自98年5月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。就徐正材之上訴，徐正青答辯聲明：上訴駁回。
二、徐美倫於本院未到場，亦未提出任何書狀，惟據其於原審所為之聲明陳述，暨徐正材等9人則以：徐正材並非徐正新等9人之代表，亦無代理權限。系爭書據僅為徐風楷片面想法，其性質僅為「談話記錄」，並非「協議」，該文書未使徐風和之全體繼承人對徐風楷之全體繼承人負有給付厚生公司所有南崁土地之義務。又證人何敏川於刑事及民事案件之證詞並無二致，始終指明系爭書據乃徐風楷「單方之意思表示」。又兩造本於系爭書據之另案訴訟即本院100年度重上字第160號、100年度重上字第51號及101年度重上字第315號判決均告確定，徐正青並未於本件提出任何新訴訟資料足以推翻另案判斷，本件實有受另案確定判決就系爭書據性質、解釋及效力認定之拘束，就該重要爭點自不宜為相異之判斷，以維持裁判之一致性。另徐正材從未依系爭書據上之記載而為任何給付，且系爭書據內容均係厚生公司資產及該公司履行契約或債務相關事宜，非徐正材個人所應負擔之義務，故徐正材當場並未承諾履行義務，僅表示要負責與徐正新等9人及厚生公司大股東協調，而徐正材事後協調未果，徐風楷亦從未執系爭書據主張權利，徐正材等10人不因系爭書據而負移轉系爭土地、追加土地所有權應有部分予徐風楷之義務。徐正青援引徐正材等10人於另案之書狀，刻意曲解內容主張徐正材等10人已自認按系爭書據履行云云，徐正材等10人已具狀鄭重表示此乃誤植，並援引相關客觀事證證明徐正材等10人從未就「繼光路」(即莒光路)相關事項履行，而撤銷自認。退步言之，系爭書據上半部分之第①點至第⑤點約定已由其下半部分決議處理條件之第⒈點至第⒋點所取代，徐正青不得再依系爭書據上半部分第⑤點為本件請求。縱認徐正材等10人負有移轉系爭土地二分之一予徐正青之義務，然徐正青除於原審起訴已請求系爭257-33地號土地外，其餘部分均已罹於消滅時效，故徐正材等10人就徐正青於98年4月30日始追加11筆土地部分，得抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。
徐正材上訴聲明：原審判決命徐正材給付部分廢棄。上開廢棄部分，徐正青於第一審之訴及假執行聲請均駁回。徐正材等9人就原訴及追加之訴答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第56頁、第71頁反面、第74頁反面、第125頁）：
㈠徐風楷與徐風和為兄弟，徐風和於77年11月29日死亡，其法
定繼承人為徐正材等10人。徐風楷於87年1月21日死亡，其法定繼承人為配偶徐鐘碧、子女徐正青、徐美榮、徐美麗。嗣徐鐘碧於93年3月23日死亡，而由其子女（即徐正青、徐美榮、徐美麗）繼承之。
㈡系爭書據形式真正不爭執。
㈢徐正材等9人100年2月11日民事答辯(二)狀所附被上證4、6、8之形式證據力不爭執。
四、上訴人主張徐正材個人或代理徐正新等9人與徐風楷簽訂系爭書據，是徐正材等10人自有依系爭書據上半部⑤應移轉系爭土地、追加土地之義務。茲系爭土地、追加土地現既已給付不能，則徐正材等10人應負損害賠償任等情。惟為徐正材等10人否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審酌者厥為系爭書據是否為徐正材等10人、或徐正材個人與徐風楷達成協議？查：
㈠上訴人主張系爭書據（見原審卷㈠第10頁、上訴卷㈠第175
頁、更㈠卷㈠第45頁）係徐正材「代理」(代表)徐風和之全體繼承人與徐風楷所簽立，此可由徐正材先前曾以徐風和繼承人代表身分出面與徐風楷協商財產析分未盡事項外，且山西廠毀損案、新店土城山地移轉過戶爭議等，均由徐正材主導進行，因此本件亦以徐正材作為徐風和代表出面與徐風楷進行簽署系爭書據，且徐正材於79年2月25日代表徐風和家族至徐風楷住處協商分產事宜，並有在場與會者作成洽談紀錄，衡情徐正材已經獲其餘家族之授權。另徐正材、徐正冠於83年度偵字第15968號、83年度自字第1238號案件陳稱簽立系爭書據處理徐風和、徐風楷財產事宜等，系爭書據乃兄弟協調才回答，證人何敏川亦證稱系爭書據係經兄弟同意等語。再者，系爭書據上半部②係基於兩造持續協商而就公有土地新店等山地分配具體劃分事宜補正授權予徐正材，並延續82年9月10日會議結論所達成協議，且徐正材等10人亦塗銷系爭書據上半部第①莒光路抵押權之義務，徐正材等9人亦自認已履行系爭書據第①、②內容，即已追認系爭書據，徐正材等10人已依系爭書據內容主張權利云云。惟為徐正材等10人否認。
㈡系爭書據分為上、下兩部分。上半部分記載：徐風楷先生同
意如下意見由徐正材先生全權負責處理完成。①繼光路土地應由徐風楷先生全部收回。地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件。②山地（土城、新店）徐風楷先生與徐風和先生各有二分之一半數，徐風楷先生同意照與徐風和先生所簽生效，由徐正材負責處理。③山西廠及過光機案徐風楷先生要求交還二千萬元，徐正材先生同意負責處理。④厚生股份有限公司股票徐風楷先生所有二百萬股，每次增資需照規定辦理。徐風楷先生應得部分由徐正材先生負責計算股數，應補正徐風楷先生所有。⑤南崁土地本應徐風楷與徐風和各有二分之一半數權利，徐風楷先生任厚生公司董事長當時，借用職員周榮中私人購入，土地款由厚生公司付給，並與徐風和初簽當時未提本件，應與各二分之一分配。備註：徐風楷與徐風和二位另有三件公地，徐正材同意放棄。下半部分則記載：決議五點合併處理條件如下：雙方同意辦理。1.厚生股份有限公司所有厚生化學公司一百萬股及厚生玻璃一百萬股，全數二百萬股，無條件轉給徐風楷先生。2.厚生股份有限公司徐風楷先生私有二百萬股依舊由徐風楷私有。3.以上①②二項無其他意見雙方同意。4.以上③④⑤由厚生化學及厚生玻璃共二百萬股沖對解決，徐風楷與徐風和屬下各自為營，本案82.10.31前辦畢。徐正材在徐風和代表欄簽名，並記載10/16/93，另括弧註明（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚須協調可延到11/30/93協調完成)等字句。
㈢按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。徐正青雖主張前揭爭點效為目前實務所不採云云，並舉最高法院73年台上字3292號判例，惟該判例要旨記載：民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。僅係闡述民事訴訟法第400條之既判力惟於
主文所判斷之訴訟標的為限，理由所為判斷無既判力，但爭點效僅係就當事人同一而經前訴判斷之重要爭點，於符合前揭要件時，為訴訟誠信，後訴應受前訴重要爭點判斷之拘束而已，是其要件、適用之情形與既判力不同，徐正青據以主張本件無爭點效之適用云云，不足為採。
㈣本件徐正青、徐美麗、徐美榮前以系爭書據上半部第④點記
載徐正材等10人負有計算厚生公司增資股數，並補償徐風楷308萬6,616股差額之義務，乃依系爭書據、繼承之法律關係請求徐正材等10人應連帶將厚生公司股份242萬6,165股移轉予徐正青、徐美麗、徐美榮公同共有，如有給付不能，徐正材等10人應按言詞辯論終結時厚生公司242萬6,165股之市價給付徐正青、徐美麗、徐美榮，其中50萬股自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。其餘自徐正青、徐美麗、徐美榮原審聲請暨準備㈡狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。經原法院99年度訴字第709號判決徐正青敗訴，徐正青聲明不服提起上訴，經本院以100年度重上字第160號判決徐正青上訴及追加之訴均駁回（下稱系爭確定判決），徐正青聲明不服再提起上訴，復經最高法院以101年度台上字第1571號裁定上訴駁回確定，有各該判決、裁定附卷可稽（見本院更㈡卷㈣第14頁至第23頁、第83頁至第84頁)。而依系爭確定判決認定經本院整理後略以(援引之卷證改以本件列載)：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。又代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。又契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然不受拘束（最高法院83年度台上字第955號裁判意旨參照）。
⒉徐正材固於系爭書據之「徐風和代表」之後簽名，且斯時徐
風和（已於77年11月29日死亡）業已亡故，縱有徐正青所稱徐正材代理之情，在徐正新等9人否認授與代理權之情況下，系爭書據上之前開記載，尚不足證明徐正新等9人曾授與徐正材簽立系爭書據之代理權。是徐正青主張其餘徐正新等9人應就徐正材簽立之系爭書據負本人之責云云，自不足取。
⒊又系爭書據之前言記載：「徐風楷先生同意如下意見由徐正
材先生全權負責處理完成。」；徐正材簽名處下方加註（原則上1993年10月31日前解決，但中間過程尚需協調可延到1993年11月30日協調完成）。參諸證人即系爭書據所載見證人何敏川於本院92年度重上字第609號履行協議事件中證稱：
「那是徐風楷一條一條的說出來但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其他兄弟商量後再處理」等語（見本院更㈡卷㈡第90頁）。另於本件原審中證稱：「（提示原證一〈指系爭書據，下同〉82年10月16日之文書，證人是否看過？）是我寫的。（當初為何寫這份文書？）那時董事長徐風楷先生要我找徐風和先生的兒子徐正材過來，徐正材和我一起去徐風楷的家……（原證一的書面經過過程？）那天星期天，去徐風楷先生家，本來要徐顧問寫，他沒有帶眼鏡，所以要我寫，是徐風楷先生說，由我來寫，是要徐正材做的事情……(內容的部分，證人是否知悉？）這些事情有的我知道，有的我不知道。山地部分我不知道，他說厚生南崁土地的事情我知道，那是橡膠公司的財產，那時徐正材也不敢簽，公司還有股東，他還要問兄弟和股東，他不敢作主，所以徐風楷先生同意給他一個月聯絡，因為太趕，後來又改二個月去聯絡。徐正材當時沒有說什麼，協調了二個月還是沒有協調好。徐正材有打電話給徐風楷，徐風楷很不高興，徐正材跟我說他沒有協調好，他們都沒有同意，當場就打電話給徐風楷。（原證一所載決議五點合併處理？）那是徐風楷先生要我寫的。（除了簽名之外，是否都是證人的筆跡？）是。徐正材不敢負責，所以下面最後二行加上他去協調的條件，徐正材才願意簽名。最後二行是徐正材的筆跡。……（這份文件要經過協調才有效力？）徐正材才剛擔任厚生的董事長，這些事情都是公司財產，他也不敢決定，要問過股東、兄弟才能決定。（這份文件中，為何沒有附加條件要大家同意才生效？）這是徐風楷先生一直說，要求徐正材辦理的事情，要我依據他說的記載。（這份文件為何沒有補充效力的條文？）底下徐正材有加二條，他要去協調，他才簽名。（徐正材所加的協調完成，為何沒有寫協調不成協議就不生效？）是否會協調完成不知道，徐風楷說的徐正材也不是全部知道，是二個月內協調看是否完成，結果沒辦法。……（徐正材有簽名，簽名的時候有無同意這些內容？）不同意，只是同意協調」等語（見原審卷㈡第158頁至第161頁)。復於本院更㈠審證稱：「（本院卷109頁正面82年10月16日文書是否你簽名的？）是的，這是我寫的……(上開文書有寫決議五點合併處理條件如下，其真意如何？）文書上半段五點是徐風楷自己說的，叫我寫。徐正材說他不能作決定，雙方說著說著，徐風楷又濃縮為以下四點。後來徐風楷又叫徐正材在82年10月31日前辦畢」等語（見本院更㈠卷㈠第204頁反面)。是依系爭書據記載之文義及簽立系爭書據之過程以觀，可知系爭書據之內容係證人何敏川依徐風楷單方陳述所為之記載，而該內容或為徐正材所不知，或因涉及厚生公司權益非其個人所能決定，徐風楷就系爭書據內容所為之要約，徐正材當場僅表示其須再協調而未為承諾至明，徐風楷與徐正材就系爭書據所載之內容並未達成意思表示一致，徐正材於系爭書據上簽名亦不受該書據內容之拘束，是徐正青、徐美麗、徐美榮主張徐正材等10人應依系爭書據上半部第④點協議補還厚生公司股份云云，自屬無據。又系爭書據記載前言「由徐正材先生全權負責處理完成」、上半部第①點「……地上設定由徐正材先生負責解除設定，完整交還徐風楷先生所有權利證件。」第②點：「山地…由徐正材負責處理。」第③點：「…徐正材同意負責處理。」第④點：「…徐正材先生負責計算股數」；備註：「徐正材同意放棄。」、下半部「決議…雙方同意辦理」，決議第3.點：「……無其他意見雙方同意。」第4.點：「本案82.10.31辦畢」等均係證人何敏川依徐風楷單方所述之記載，如前所述，尚難認係徐正材之意思表示，而徐正材於系爭書據下方親書「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調可延到11/30/93協調完成）」文字，所載「解決」、「協調完成」 益徵 其未同意系爭書據上所載事項，蓋徐正材若有同意，以徐正青所稱徐風楷生前即與徐風和之繼承人多次為兄弟間之分產事宜進行協調觀之，徐風楷焉有不要求徐正材為明確記載「同意」之理，何況係徐風楷於系爭書據復提出其他合併辦理方案（即系爭書據下半部5點)以簡化紛爭之情況下；又徐正青質疑徐正材真意若僅為負責協調，尚可於系爭書據附加解除條件表示「倘其他繼承人不同意即失效」云云；然徐正材若附加此解除條件，即可認徐正材本人同意系爭書據所載事項，然徐正材未附此解除條件，益徵其本人對系爭書據所載事項亦未能認同。是徐正青以系爭書據所載文義主張系爭書據為意思表示已達成一致之協議云云，亦不足取。又證人何敏川前開證詞核與系爭書據所載文義相符，如前所述，則徐正青以何敏川於其他相關刑案中非對系爭書據簽立之詳細經過所為之證述，或與前開證詞不相關之其他陳述不一的證詞質疑前開證詞之正確性云云，亦不足取。
⒋徐正青另依79年2月25日洽談記錄記載徐正材向徐風楷表示
「就有關山西舊案、過光機轉售、莒光路土地等案，前來請教四伯高見，但敝人強調兄弟一致仍以尊敬四伯決定為原則，本日僅提供我們兄弟之意見…」（見原審卷㈡第114頁至第118頁)、臺灣臺北地方法院檢察署83年偵字第15968號案件83年10月14日偵查庭開庭筆錄：「檢察官問徐正材：『於82年10月16日為何與徐風楷簽立此協議？』徐正材答：『因為自我父親過世後，每次討論分配財產時，都會把所有的財產拿出來討論，包括這一筆。』」、徐正冠表示「我們希望能以善意的原則下，在82年9月10日於來來飯店，與我四伯父協議能趕快依與父親生前協議處理財產事宜」（原審卷㈡第273頁)，臺灣臺北地方法院83年度自字第1238號案件83年12月15日筆錄：「法官問：『對被訴內容有何意見？』徐正材答：『協議書是我基於對伯父的尊重，當時與兄弟協調後才回答。』」（見原審卷㈡第281頁)，證人何敏川在原審83年度自字第1238號案件84年4月20日開庭作證表示：「(系爭協議書)照了徐風楷的意思寫是符合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好…我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做」等（見原審卷㈢第90頁），主張徐正材業經徐正新等9人授權簽立系爭書據云云。惟徐正材等10人否認79年2月25日洽談記錄之真正，而徐正青雖聲請訊問參加該洽談紀錄之吳全國，經吳全國2度具狀拒絕到庭作證(見該院卷㈡第58頁、第191頁)，徐正青乃當庭捨棄此證據方法（見該院卷㈡第209頁反面)，雖徐正青再度聲請訊問證人 陳賀揚 證明吳全國於100年11月24日告知證人陳賀揚79年12月25日洽談紀錄為其記錄並參與(見該院卷㈡第226頁)，然兩造既並不爭執吳全國有陳述能力，是有關79年2月25日洽談記錄之待證事實，仍宜由親身見聞之吳全國到庭所為之陳述始具有較強之證據力，況且79年2月25日洽談記錄記載亦為參加人員之何敏川於本件原審亦證稱：伊未看過該洽談記錄，伊未參加，這種會議不會有 楊明福 與吳全國等語（見原審卷㈡第161頁)，益徵尚不得以 陳賀陽 之傳聞證詞代替吳全國對親身見聞事實之陳述，因此該件受命法官當庭駁回徐正青聲請訊問證人陳賀陽在案（見該院卷㈢第3頁反面），是徐正青未能舉證證明79年2月25日洽談記錄之真正。縱該記錄為真正，然觀諸該記錄應分為兩份，一份記載內容為79年2月25日徐正材代表兄弟向徐風楷表達有關山西案、過光機尾款、莒光路土地、各自撤回投資案等之意見；徐風楷當日回以自印尼回國後再回答。一份記載79年2月25日記錄之延續，然該延續之記錄是否有開會？何日開會？參加人為何？何人所達成之結論？等均未載明，且該79年2月25日會議之延續所記載之結論，除與79年2月25日由徐正材所表達之內容不同外，亦與系爭書據所載各點內容非完全相同，自難以徐正材曾經徐正新等9人之授權於79年2月25日與徐風楷洽談，即可認約3年多後系爭書據業經徐正新等9人授權徐正材與徐風楷達成協議。至徐正材、徐正冠、證人何敏川於前開刑事案件所為之陳述，亦僅 表明渠 等曾於相關文件上簽名並與徐風楷進行協調，且基於對長輩之尊重或於事前先與兄弟協議後才回答徐風楷相關問題之意見，然尚非可證明徐正冠、徐正材於相關文件上簽名即係同意或代表徐正材等10人同意文書上所載事項，況且既已形諸文字，則該文書之效力即應先探究文義判斷之（本院就系爭書據文義之判斷，已如前述），徐正材與徐風楷未達成合意，已如前述，是以徐正青僅以渠等於刑事庭所為之簡略陳述遽認徐正材就系爭書據業經徐正新等9人授權並與徐風楷達成合意，尚不足取。
⒌徐正青再主張系爭書據上半部第①點莒光路土地塗銷抵押權
、第②點新店、土城山地之過戶移轉、第③點過光機、及備註記載三件公地部分均已履行，其中上半部第①、②點部分均由徐正材等10人自認履行完畢，且係依系爭書據履行，故系爭書據為協議，非徐正材等10人所稱之協調云云。惟查：
⑴有關莒光路土地塗銷抵押權部分：
莒光路土地原設有交通銀行、中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）之抵押權，前者係因擔保厚生公司之借款、後者係因中央投資公司於75-79年間投資厚生公司特別股，為擔保中央投資公司與厚生公司簽立之合資協議書暨由徐風楷、徐風和、徐正冠、徐正材擔保該協議書之連帶保證人所應履行之相關義務。 嗣徐風楷 委託律師於83年4月21日發函交通銀行核發債務清償證明書以便塗銷抵押權，並由徐風楷個人於83年5月31日聲請塗銷前開2抵押權並於83年6月23日塗銷該抵押權登記等情（徐正青自陳該2抵押權之塗銷登記為其申請，見該院卷㈡第73頁），為兩造所不爭，且有臺北市○○區○○段0○段000地號土地登記簿、83年4月21日律師函、債務清償證明書、土地登記申請書、異動索引、中央投資公司100年6月24日100央投法字第0000000號函及檢附之合資協議書為憑（見本院更㈡卷㈠第90頁至第94頁、更㈠卷㈠第264頁至第266頁、第267頁、第271頁至第286頁、第246頁至第251頁、本院卷㈠第159頁至第209頁）。徐正青主張因前開抵押權之債務人厚生公司清償債務並拋棄以該不動產供其借款擔保之權利，徐正材等10人業已依系爭書據上半部分第①點所載履行云云，此為徐正材等10人所否認，且厚生公司以莒光路土地向交通銀行設定抵押之借款於77年12月31日之前業已清償等情，有徐正材等10人提出徐正青未爭執其真正之厚生公司77年及76年度財務報表（見本院卷㈠第95頁至第101頁）、交通銀行放款合約為憑（見本院卷㈠第102頁至第106頁），而兆豐國際商業銀行板橋分行(100)兆銀板橋發字第0041號函亦記載：「…三、另抵押人在最高限額抵押權決算確定前，單獨申請塗銷時，除本行確認已無結欠餘額並不再繼續發生債權，而拋棄該擔保之權利外，通常不予受理；至於本行拋棄擔保權利而同意塗銷最高限額抵押權，依法並無通知債務人或得其同意之義務，內部作業程序就此亦無相關規定」等語（見本院卷㈠第155頁至第157頁），核與最高法院66年台上字第1097號判例意旨（見本院卷㈢第63頁）所稱最高限額抵押權人得於存續期間拋棄為其擔保之權利以塗銷抵押權相符，則交通銀行於抵押人即徐風楷申請核發債務清償證明書以便塗銷莒光路土地之抵押權時，於確認該抵押物擔保之債務已無結欠且厚生公司自78年起即未再以莒光路土地為擔保借款，在未通知厚生公司之情況下拋棄莒光路土地之抵押權，難認係經厚生公司同意並拋棄該擔保利益所為。又前開中央投資公司100年6月24日100央投法字第0000000號函亦記載：「……說明：三、……且合資協議書各條款完全履行後，本公司即應將本案設定之不動產辦理塗銷，是無債務人於最高限額抵押權存續期間得再行向本公司借款或要求續行投資之約定。四、另查本公司並無有關同意塗銷最高限額抵押權之作業規定，惟針對抵押人如厚生公司及徐風楷等之塗銷請求，本公司皆會依個案判定，循公司層級簽報核准後方予同意。」等語（見本院更㈡卷㈠第159頁至第209頁），是以中央投資公司設定抵押權係為擔保75-79年間對厚生公司之投資，該抵押權亦無一般最高限額抵押權存續期間內再提供其他借款或投資之擔保利益，中央投資公司於83年核發清償債務證明書予徐風楷，尚難認係因厚生公司清償投資款及同意拋棄抵押物擔保利益所致。此外，徐正青復未能舉證證明徐風楷取得前開2抵押權人之清償證明書係因徐正材等10人依系爭書據之履行所致，徐正青主張莒光路土地抵押權之塗銷係徐正材等10人依系爭書據所載上半部第①點為履行，並援以主張系爭書據為已達成之協議云云，尚不足取。至最高法院66年台上字第1097號判例意旨固稱抵押人於最高限額抵押權存續期間屆滿前無請求塗銷抵押權設定登記之權利，然與本件前述該2抵押權之塗銷，或因抵押權人拋棄擔保權利，或因該擔保之合資協議書條款完全履行所致，核與抵押人有無終止權利無涉，自不足為徐正青有利之認定。又徐正青亦自陳徐正材等10人於另案(即本件)答辯有關莒光路土地部分已依徐風楷、徐風和於72年5月13日所簽訂之協議書第5點「履行」等語（見該院卷㈢第190頁反面），則徐正材等10人本即否認依系爭書據上半部第①點為履行，且徐正材等10人於另案所稱有關莒光路土地之履行，亦未經上訴人舉證證明係徐正青所稱依系爭書據上半部第①點「厚生公司清償債務並拋棄以該不動產供其借款擔保之權利」之履行行為，是徐正青以徐正材等10人於另案有關莒光路土地之答辯於本件訴訟發生徐正材等10人自認履行系爭書據上半部第①點之效力云云，自屬無據。
⑵有關新店、土城山地之過戶移轉部分：
徐正青主張徐正材、徐正冠於78年5月間擅將新店、土城山地移轉於瑞孚公司名下，徐正材等10人等為免刑事追訴而同意簽署系爭書據，並經渠2人於刑事偵審程序中主張有效，是徐正材等10人業已履行系爭書據上半部第②點，故系爭書據為意思表示一致之協議云云。然徐正青前述主張必須先舉證徐正青或徐風楷在該土地於78年5月間經移轉至瑞孚公司名下迄82年10月16日簽立系爭書據之前，曾為徐正材、徐正冠不法移轉新店、土城山地才能成立；惟觀諸徐正青所稱79年2月25日洽談記錄（見原審卷㈡第114頁至第118頁、本院卷㈡第217頁至第221頁）僅於記錄之延續所載結論中言及山地可與周榮中名下之南崁土地、中國電器股票交換，即 厚橡 放棄山地的1/2保有周榮中名下全部南崁土地及全部中國電器股票；另82年9月10日之會議記錄亦僅記載由雙方共同出售或共同開發雙方名下之新店、土城之全部土地；所得之價款及利得各得二分之一，稅款按各自應付部分負擔等情（見原審卷㈢第53頁），均未見徐風楷或徐正青質疑徐正材、徐正冠於78年5月間將新店、土城山地移轉於瑞孚公司名下係不法行為；況且前開刑事案件中徐正材、徐正冠係抗辯徐風楷與徐風和為分產協議，且徐風楷解除厚生公司董事長職務後，即交還徐風楷之印章及印鑑證明，旋經徐風楷同意始辦理該新店、土城山地所有權之移轉；同案被告周榮中亦稱其於78年4、5月間親自到厚生化學公司董事長辦公室親自交徐風楷過目，並親取印鑑章、印鑑證明、身分證影本，當場用印後，始以雙方代理人身分辦理該土地所有權之移轉乙節，經法院認無證據證明前開辦理過戶之徐風楷印鑑章係遭盜取，且所需印鑑證明係徐風楷交付周榮中，並為判決徐正材、徐正冠無罪之部分理由等情，有原審83年度自字第1238號、本院84年度上訴字第2803號刑事判決影本可憑（見原審卷㈡第105頁至第109頁、第110頁至第113頁），則徐正材、徐正冠是否需取得系爭書據以便免除此部分偽造文書之刑責，要非無疑；況且徐風楷於該刑事案件中就系爭書據係陳稱其應徐正材之要求而同意記載上半部第②點等語（見原審卷㈡第113頁），亦即徐風楷係同意記載該上半部第②點，則徐正材、徐正冠自得於刑事案件中提出該有利之證據，然尚難據此即可認徐正材業已同意系爭書據上所載內容，或徐正材等10人業已依該第②點所載為履行。是徐正青既無法證明徐正材等10人業已履行系爭書據上半部第②點，則其據此主張系爭書據為意思表示一致之協議云云，自不足取。又徐正青亦自陳徐正材等10人於另案(即本件)答辯有關新店、土城山地部分已依徐風楷、徐風和於72年5月13日所簽訂之協議書第3點「履行」等語（見該院卷㈢第190頁反面），則徐正材等10人本即否認依系爭書據上半部第②點為履行，且徐正青係主張徐正材為免刑事追訴而同意簽署系爭書據，並經徐正材、徐正冠2人於刑事偵審程序中主張系爭書據有效，而由徐正材等10人履行系爭書據上半部第②點乙節（見本院160號卷㈢第186頁反面），而徐正材等10人於另案答辯僅稱係依徐風楷、徐風和於72年5月13日所簽訂之協議書第3點履行有關新店、土城山地部分等語，難認該答辯有徐正青所稱之前開涵意，是徐正青以徐正材等10人於另案之答辯於本件訴訟發生徐正材等10人自認履行系爭書據上半部第②點之效力云云，亦屬無據。
⑶有關過光機及備註記載三件公地部分：
徐正材等10人否認系爭書據上半部第③點過光機及備註記載三件公地業已履行。而徐正青主張過光機部分係厚生化學公司於92年起訴請求厚生公司給付600萬元補償款，經原審92年重訴字第1355號、本院92年重上字第609號、最高法院94年度台上字第203號判決厚生化學公司勝訴確定等情（見原審卷㈡第300頁至第315頁），此既為法院判決確定，則何有徐正青所述徐正材等10人已依系爭書據履行可言。又徐正材等10人否認徐正青所提79年9月10日 徐氏 家族財產處理案（見本院卷㈡第145頁）之形式上真正，則徐正青援此主張3件公地之具體地號為原臺北縣板橋市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地，徐風楷為持分1/5、原臺北縣板橋市○○段○○○○○○○○○○號等二筆土地，徐風楷持分1/5、原臺北縣板橋市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地，徐風楷持分全部，即屬無據。徐正青再以前開土地未經徐正材等10人依其所提出之「徐風楷與徐風和簽訂之協議劃分計畫及時間表」（見本院卷㈠第107頁至第108頁）5.6.項次主張徐風和1/2之權利，該土地或目前已移轉為徐正青、徐美麗、徐美榮共有，或由徐正青受領徵收補償費，徐正材等10人已依系爭書據備註履行放棄該3件公地之權利云云；然前開「徐風楷與徐風和簽訂之協議劃分計畫及時間表」之真正已為徐正青否認在先（見該院卷㈢第189頁反面），事後翻異其詞並援為其有利之證據，是否可採，非無疑義，縱使為真，亦未明載一5.6.項次之土地為徐正青所稱徐風楷、徐風和父親 徐朝鳳 所遺下者並為公地，是徐正青以前開板橋市之各筆土地為系爭書據備註所載之3件公地並據以主張徐正材等10人已依該備註所載履行放棄該3件公地之權利云云，自不足取。
⑷綜上，徐正青主張系爭書據部分記載事項，業經徐正材等10
人履行而為協議，故系爭書據所載內容非僅為徐正材等10人所稱之協調云云，要不足採。
⒍徐正青再主張系爭書據係徐正材等10人與徐風楷陸續就相關
議題協商後所簽立，自屬協議而非協調云云，並舉82年9月10日會議記錄、周榮中於刑案之陳述、79年2月25日洽談記錄為憑（見原審卷㈢第53頁、本院更㈡卷㈢第26頁至第33頁、原審卷㈡第114頁至第118頁）。惟徐正材等10人否認79年2月25日洽談記錄之真正，難認為真，已如前述；縱使為真，徐風楷與徐風和之繼承人曾為多次協調，且協調事項與系爭書據所載部分相同，亦非可證明系爭書據已由徐風楷與徐正材因意思表示一致而達成協議。是徐正青此部分主張，亦屬無據。
㈤細繹系爭確定判決就系爭書據是否為徐正材個人或徐正材代
理徐正新等9人與徐風楷達成協議之重要爭點，已認定其意思表示未一致而未達成協議，乃為徐正青、徐美麗、徐美榮敗訴之判決，並經最高法院裁定駁回徐正青等3人之上訴而告確定，而系爭確定判決就前揭重要爭點，既係本於當事人辯論之結果所為判斷，對此重要爭點所為之判斷，揆諸前開說明，除有前揭違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。查：系爭確定判決已就系爭書據形式上、文義上均無從判斷徐正材個人或徐正材有代理徐正新等9人與徐風楷達成協議，而徐正青就有達成意思合致之協議部分亦未能舉證以明其實，且系爭確定判決就徐正青主張徐正材等10人已履行系爭書據第①有關莒光路土地塗銷抵押權部分、②新店、土城山地之過戶移轉部分、③有關過光機及備註記載三件公地部分，已就徐正青所主張之事實、證據，逐一調查分析後，據以判斷徐正青主張不足採之理由如前，且就徐正青於本件自認已履行系爭書據①②，復說明其不採之理由，核其並無違背法令之處，參酌徐正青主張徐正材等10人之自認，係依徐正材等10人在原審95年11月28日民事答辯㈧狀第4頁第6行以下記載：「㈠有關原證一第一項所謂「繼光路土地」部分：經查被告已依徐風和及徐風楷72年5月13日協議書第5點內容履行，實與原證一內容無關。……㈡有關原證一第二項所謂「山地（土城、新店）」部分：經查被告已依徐風和及徐風楷72年5月13日協議書第5點內容履行，實與原證一內容無關。」等語(見原審卷㈢第102頁反面)。審酌徐正材等10人於書狀記載前揭內容，僅自陳其係依72年5月13日協議履行第5點內容，並明確表明與系爭書據無關，姑不論徐正材等10人就前揭記載是否有誤植（徐正材等9人陳明
72年5月13日分產協議第5點關於繼光路乃單純所有權歸屬約定，而山地（土城、新店）係分產協議第3點之事項，故徐正材等10人前揭記載係誤植等語)，然徐正材等10人並無承認其已「依系爭書據上半部第①②為履行」之事實，是徐正青主張徐正材等10人已就履行系爭書據①②之事實而為自認云云，殊屬無據。此外，徐正青於本院復未能提出任何新證據，據以推翻系爭確定判決之認定，揆諸前揭說明，本院就系爭書據是否為徐正材個人或徐正材代理徐正新等9人與徐風楷達成協議之重要爭點，自應受系爭確定判決認定之拘束。至系爭確定判決已就79年2月25日洽談記錄無從證明系爭書據係經徐正新等9人授權徐正材與徐風楷達成協議，其理由如前，是以徐正青再於本件聲請訊問吳全國核無必要。徐正青另再聲請訊問證人周榮中據以證明系爭書據所載新店、土城土地過戶予瑞孚建設公司之登記、夷平山西公司廠房過程，周榮中有無接受徐正材指示將系爭書據所指山西公司廠房夷平，其過程如何？有無借名登記系爭書據所載南坎土地名義所有人？及其緣由云云（見本院更㈡卷第51頁)。至多僅涉及徐風楷令何敏川書立系爭書據③所指山西廠之緣由，周榮中有無借名登記南坎土地，均與本院認定系爭書據未經徐正材個人或代理徐正新等9人與徐風楷達成意思合致無涉，徐正青再聲請訊問證人周榮中前揭事項，亦無必要。
五、綜上所述，徐正青、徐美麗、徐美榮未能舉證證明徐正材個人、或代理徐正新等9人與徐風楷就系爭書據上所載⑤事項達成意思表示之合致，則徐正青、徐美麗、徐美榮以繼承徐風楷之法律關係，並依系爭書據上半部分第⑤點約定、民法第226條第1項、第213條、第215條等規定，請求徐正材等9人連帶給付1,132萬4,755元，及自94年11月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並追加請求徐正材等10人應再連帶給付4,308萬3,186元，及自98年5月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。原審判決徐正材應給付徐正青、徐美麗、徐美榮41萬2,550元本息，並依職權為假執行宣告，駁回徐正青、徐美榮、徐美麗其餘請求(徐美麗未起訴部分之理由如前述)，其中判命徐正材給付部分，尚有未洽，徐正材上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至原審判決駁回徐正青、徐美榮請求部分，則無不合，徐正青、徐美榮上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另徐正青、徐美麗、徐美榮所為追加之訴，亦無理由，應併駁回。
六、徐正青、徐美麗、徐美榮既未能舉證證明徐正材個人或徐正材代理徐正新等9人與徐風楷就系爭書據上半部⑤所載事項達成意思表示之合致，則有關系爭書據上半部、下半部間之關係，及本件請求有無罹於時效，暨兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件徐正青、徐美榮之上訴、徐美麗追加為原告之訴；徐正青、徐美麗、徐美榮追加之訴均為無理由，徐正材上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第56條之1第5項、第463條、第385條第1項前段、第2項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年11月27日
民事第八庭
審判長法官謝碧莉
法官劉坤典法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年11月28日
書記官陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。