裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年勞上易字第1號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度勞上易字第1號上訴人丁○○訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 陳慧芬 律師
乙○○丙○○被上訴人第七商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳志清 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國94年11月8日台灣台中地方法院94年度勞訴字第68號第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：伊自民國（以下同）74年2月16日起，受僱於被上訴人公司復興分行，擔任該公司分行廚房工。被上訴人自74年2月16日起即以雇主身分，為伊投保勞工保險、全民健康保險，伊每月薪資新台幣（以下同）1萬9200元係由被上訴人銀行向總行申請，經總行核撥予被上訴人銀行，再由被上訴人銀行給付伊，被上訴人按月支付上訴人薪水。伊工作內容包括買菜、準備中餐及清理廚房等工作，純屬勞務之提供，伊請假需先向經理或襄理報備，亦受被上訴人銀行之監督。被上訴人銀行所舉辦之員工旅遊活動，伊亦有參加，並受有被上訴人銀行中秋節及年節獎金之福利。可認伊自74年2月16日起受雇於被上訴人。詎94年4月中旬被上訴人以結束廚房作業為由，告知伊5月份毋庸再到職，被上訴人顯未依勞動基準法相關規定逕行終止勞動契約，自不生終止契約之效力。伊任職已逾15年，且伊係00年0月00日出生，已年滿55歲，符合退休條件，自得請求退休金，惟遭被上訴人以無僱傭關係拒絕給付，依勞動基準法第55條第1項規定，計有35.5個基數（計算式：15年×2個基數+5年×1個基數+0.5個基數＝35.5），另伊退休時1個月平均工資係1萬9200元，伊得請求68萬1600元之退休金（計算式：19200×35.5=681600）等情。爰依勞動基準法第55條規定，求為命被上訴人應給付伊退休金，惟原審為伊敗訴之判決，伊不服，求為判決：被上訴人應給付伊68萬1600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊對所屬員工按月支付伙食津貼，不供給膳食，自無炊事人員之設置，而伊復興分行員工為解決中餐事宜，自行成立伙食團，委託上訴人煮食，伊則基於員工福利，為伙食團負擔上訴人炊事工作之報酬，是而上訴人應係為伙食團承攬午餐炊事工作之人，承攬關係存在於上訴人與伙食團間，伊縱支付報酬而為承攬關係當事人，兩造間仍無僱傭關係。況經伊僱用之員工均列有職等，且發給書面人事命令為憑，薪資發給以轉帳方式為之，而上訴人無本俸，亦無津貼，無職等、無任用命令，亦無參加員工誠實保險，報酬亦未與員工同列薪資清冊以轉帳方式支付，而係由伙食團代表 陳淑美 與上訴人商定後，向伊申請，扣除勞健保後，由陳淑美逕以現金支付，且上訴人係受復興分行員工伙食團委託承辦午餐炊事工作，不受伊指揮監督，所任亦非伊銀行事務，兩造間實無任何僱傭關係。縱認兩造間成立僱傭關係，伊係86年9月1日由台中市第七信用合作社改制為銀行，而合作社非勞動基準法第3條第1項各款所定之行業，上開日期前亦未經中央主管機關指定適用勞動基準法，依當時法令，伊內部規章及兩造間均無關於上訴人得請求給付退休金之規定或約定，依勞動基準法第82條之2規定，上訴人就86年8月31日以前之年資，不得列計基數。另上訴人於94年4月28日已受領伊給付之紅包5萬元，亦應扣除等語，資為抗辯。
三、當事人間所不爭執之事實：上訴人00年0月00日出生，自74年2月16日起至94年4月29日從事炊事工作，被上訴人每月支給報酬。上訴人自93年10月至94年4月，每月之報酬均為1萬9200元，此有上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料表影本可稽（參原審卷第5、
6、38頁）。
四、當事人間有爭執者為：當事人間是否有僱傭關係存在？若有，則上訴人得否請求退休？其退休年資如何計算？及是否應扣除上訴人已受領之5萬元？經查：
㈠按民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無
論其為明示或默示，契約即為成立。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。惟判斷當事人間是否具有僱傭關係，不應拘泥於形式究係採用僱傭契約或承攬契約，應從勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察後為綜合之判斷。
㈡上訴人主張，其受僱於被上訴人從事廚房工職務，且受銀行
監督，請假需先向經理或襄理報備，每月薪資亦由被上訴人向總行申請後核撥給上訴人，復為上訴人加入勞、健保並享有中秋節及年節獎金之福利，足認僱傭關係存在兩造間，與伙食團無涉；且所謂的伙食團並無法律上獨立人格性，亦不是非法人團體，並無權利能力，實無由認定上訴人與伙食團間存在僱佣關係云云。被上訴人則辯稱，其對所屬員工僅按月支付伙食津貼，不供給膳食，員工為解決中餐事宜，自行成立伙食團，委託上訴人煮食，被上訴人乃基於員工福利，為伙食團負擔上訴人炊事工作之報酬，上訴人係為伙食團承攬午餐炊事工作之人，承攬關係應存在於上訴人與伙食團間；且上訴人亦無本俸，無津貼，無職等、無任用命令，亦無參加員工誠實保險，報酬亦未與員工同列薪資清冊以轉帳方式支付，而係由伙食團代表陳淑美與上訴人商定後，向被上訴人申請，扣除勞健保後，由陳淑美逕以現金支付，且上訴人係受復興分行員工伙食團委託承辦午餐炊事工作，不受被上訴人指揮監督，所任亦非被上訴人銀行事務，並提出該銀行員工薪水條影本為證（參原審卷第45至48頁）。經查，有關上訴人受僱擔任被上訴人銀行復興分行廚房工職務之過程，原審曾詢問證人即被上訴人公司員工陳淑美：（法官問：上訴人是伙食團自己找來工作的？還是被上訴人分發任用的？）證人表示：「上訴人來工作的時候，我還是一個小職員，各分行的炊事都是由各分行伙食團的負責的人去找的，總公司是認為如果該炊事煮得好，各分行的伙食團可以繼續任用，如果煮不好，伙食團可以決定要更換誰。」（參原審卷第79頁）此為被上訴人所不爭執；是上訴人至被上訴人銀行復興分行員工伙食團從事廚房工職務炊煮午餐既為該伙食團負責人所決定，則其因此所生之契約關係即應存在於上訴人與該伙食團之間。至於該伙食團是否為非法人團體？乃上訴人與該伙食團發生訴訟時，其當事人是否適格之問題；不能因該伙食團無法律上獨立之人格，亦不屬非法人團體，即使上訴人與伙食團間原本之法律關係移轉至被上訴人，況兩造間有無僱傭關係，應從勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察後為實質綜合之判斷，不能單純以被上訴人有無為上訴人投保勞健保之形式，遽以憑認兩造間有僱傭關係存在。故上訴人任職之系爭廚房工，既係由伙食團的負責人所決定，尚難認其與被上訴人間有僱傭關係存在。
㈢另證人即被上訴人公司員工陳淑美於原審又證稱：「上訴人
的薪水支付方式是由分行的伙食團寫開支向總行請款，撥下來後再以伙食團的名義以現金支付給上訴人，是由管伙食團帳戶的人將現金薪資拿給上訴人，我們分行有伙食團的負責人，分行人員都在公司用餐，每個月有扣新台幣700元，至於總行撥下來的款項來源如何，是總行補貼伙食團，每個月扣新台幣700元是買菜錢，伙食團有戶頭，扣新台幣700元都存入在戶頭內，我們分行只有上訴人一個炊事，上訴人的上班時間跟我們不同，她到公司約九點多，她是在我們用完餐，將廚房整理好就可以離開，她上下班時間沒有固定，她負責的就是把飯煮好讓我們來得及用餐就可以，她沒有打卡，她如果請假有碰到主管就跟主管講，一般是跟負責伙食團的員工講，由負責伙食團的員工決定她請假的當天是要叫便當還是要怎樣處理，上訴人有聽到被上訴人要與國泰世華合併，但這只是風聲，當時有發生樓上因為使用微波爐不當，發生濃煙，公司覺得不安全所以決定要結束伙食團，公司要我們分行都叫便當吃，不要再設伙食團，公司拿了5萬元給上訴人，上訴人過年跟中秋有獎金，都固定給她1個月，我們同仁是看公司盈餘狀況如何決定獎金多寡。‧‧‧（銀行員工誠實信用保險保險費）上訴人沒有扣。‧‧‧（銀行員工薪水的發放方式如何？）由總行會計室按月撥入每個員工的帳戶內。‧‧‧；（伙食團除了負責的小姐外，有無獨立編制的財產或代表人？）伙食團的成員會因為員工的到職、離職而有不同，負責伙食團的人通常是由比較資深的在負責，不是開大會甄選，是由原來是誰在管，後來誰接他的位置，就由誰來管，財產就是每月扣薪水入該帳戶，帳戶名稱是伙食費專戶，後來帳戶是由會計人員個人名義開立帳戶的，伙食團的負責人是管帳，一個管錢，一個管帳。除了存款內的帳戶外，伙食團沒有其他財產。伙食團沒有自己的地址及自己的辦公室。伙食團沒有成立法人。‧‧‧。（上訴人薪資有無因請假而有差別？）上訴人薪資沒有因為請假或每個月工作天數不同而扣薪。（銀行辦員工自助旅遊活動，上訴人可否參加？）銀行辦員工自助旅遊活動，上訴人可以參加，但是沒有補助，上訴人沒有繳費，是因為大家相處很久，有感情，用分行的福利金來支付。員工有時候有補助。‧‧‧（分行的福利金支付的項目為何？）客戶的婚喪喜慶，交際費，分行的聚餐、旅遊經費。我們每個月沒有扣福利金，福利金的來源是各分行的業績優良，就由總行撥款下來，有時候我們聚餐會邀上訴人，去旅遊也會邀上訴人。上訴人沒有業績獎金，沒有業績壓力等語。」（參原審卷第79至81頁）由上述證人之證詞可知，上訴人之薪資是由會計人員個人名義另立之伙食團帳戶所支付，是若上訴人與被上訴人間有僱傭關係，則上訴人薪資之支付方式應與其他銀行員工相同，即直接由被上訴人以轉帳之方式撥付才是，何須另行由會計人員以個人名義開立伙食團帳戶？且上訴人若是為被上訴人銀行員工，何以上訴人沒有其他員工相同之福利？且不用參加銀行員工誠實信用保險保險費？雖上訴人否認證人陳淑美之證言，謂實際上員工的薪水都是由總行統一支付的，且沒有所謂的伙食團存在云云。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年度台上字第2673號判例參照）。查證人陳淑美之證言，並無證據足認其為虛偽，難認有不實，且該證人之證述，與被上訴人提出之前開薪水條所示，上訴人薪資係領取現金，未扣員工誠實險之保險費，與其他員工薪資均係轉帳，並均有扣員工誠實險之保險費等情均相符合，亦徵該證人之證言與事實相符，當可採信。
㈣次按，所謂雇主，係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責
人或代表事業主處理有關勞工事務之人；而稱勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約；勞動基準法第2條第2項、第6項分別定有明文。另一般學理上認勞動契約當事人之勞工，應具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。茲再就學理上勞動契約當事人之勞工所應具有之特徵加以檢證本件系爭當事人間是否具有僱傭關係存在：
⒈就是否具有「人格從屬性」而言：
上訴人稱其工作時間雖非固定，然其既在廚房工作，其工作時間亦須與員工用餐時間配合，且其勞務供給之範圍包括採買食材、於一定時間內烹煮，另需於員工膳後清理廚房後始得離開，請假亦須先報備等，則被上訴人於上訴人前開勞務範圍具有廣範的之控制權云云。然由上述證人之證詞可知，上訴人之去留既係由伙食團人員決定，復由伙食團人員以現金給付薪資，上訴人又僅需負責把中餐煮好讓伙食團成員來得及用餐即可，無需打卡，無固定之上、下班時間，請假亦僅需知會，薪資復未因工作天數或請假而有差異，中秋及過年固定多領一個月之薪資，與其他員工係視公司盈餘狀況如何決定獎金多寡不同，且上訴人亦無與其他員工從事之業務而得領取獎金，不具業績壓力，未繳納員工誠實險保險費，且上訴人雖可參加員工旅遊，但無補助，上訴人未繳費，係因其他員工以因業績而來之福利金支付，亦明上訴人並未享有被上訴人公司之任何福利及津貼，僅於上班日負責煮中餐之工作完成後按月支領固定之報酬。是上訴人並無對於自己工作時間不能自行支配，且係受伙食團之負責人指揮監督，非受被上訴人銀行指揮監督，故應不具有在被上訴人企業組織內，服從被上訴人權威，並有享受津貼福利之權利及接受懲戒或制裁之義務之「人格從屬性」情事。
⒉就是否具有「親自履行性」而言：
上訴人工作之內容是為他人買菜、準備中餐及清理廚房等事項，然伙食團並未要求上訴人不得使他人代理，即只要上訴人能把中餐煮好讓伙食團成員來得及用餐即可，至於菜是誰買的、廚房是誰清理的，不論是被上訴人或是伙食團並未對上訴人做特別之要求，即非不得由他人代理，故應不具「親自履行性」之特徵。
⒊就是否具有「經濟上從屬性」而言：
上訴人係受僱於他人（不論是受僱於被上訴人或伙食團）從事廚房工職務，工作內容包括為他人買菜、準備中餐及清理廚房等為主要工作內容，上訴人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故具有「經濟上從屬性」並無疑義。
⒋就是否具有「納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」之情形而言：
上訴人之工作內容是廚房炊事，僅一人工作，與被上訴人之營業無關，亦未納入被上訴人生產組織體系，與同僚間並未居於分工合作之狀態，故並未具有「納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」之勞動契約之特徵。
五、綜上所述，由上訴人勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察，並不具備勞動契約當事人之勞工所應具有之特徵，且兩造間亦未存有勞動基準法所稱之勞動契約。是兩造間既無勞動契約關係存在，則上訴人依據勞動基準法之規定，請求被上訴人給付退休金68萬1600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由。原審為其敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官陳成泉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許哲禎中華民國95年11月1日
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