裁判字號：臺灣士林地方法院107年審訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度審訴字第740號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告賴育廷選任辯護人游文愷律師
侯傑中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7835號），本院判決如下：
主文賴育廷販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品大麻貳拾包（驗餘合計淨重貳佰貳拾陸點肆捌公克）沒收銷燬之，包裝袋貳拾只沒收。
事實
一、賴育廷明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年4月間某日，在臺北市○○區○○街○○巷附近，以新臺幣206,000元之價格，向 曾文俊 購入第二級毒品大麻400公克而持有之，並除供自行施用外，尚欲伺機販售予他人。嗣於107年5月15日上午9時40分許，為警持本院所核發之搜索票，在臺北市○○區○○路1段
166巷81號2樓查獲，並扣得第二級毒品大麻20包（驗餘合計淨重226.48公克），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告賴育廷亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告賴育廷於本院審理中坦承不諱，又被告為警查獲之際，所扣案之大麻20包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均檢出第二級毒品大麻成分（驗餘合計淨重226.48公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書107年6月15日調科壹字第10723015220號鑑定書在卷可稽，堪認被告之自白均與事實相符，而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院105年度台上字第532號判決意旨參照）。本案被告賴育廷自始即基於營利之意圖，欲伺機販售予他人而購入第二級毒品大麻，揆諸上開說明，即已著手於毒品之販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告雖已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟尚未及售出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。本案被告賴育廷為警查獲時，即供出其所持有之第二級毒品大麻係向曾文俊所購得，嗣員警亦確實因而查獲曾文俊，有臺灣士林地方檢察署訊問筆錄在卷可稽，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告不思正途，竟基於販售以營利之意圖而購入毒
品，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈣至被告之辯護人雖以被告所犯係7年以上有期徒刑之罪，
與本案犯行相較有情輕法重之情，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑度，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後態度，深具悔意等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第
899號判例要旨參照。被告本案販賣第二級毒品大麻之犯行，業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，則於減刑後，已無縱使宣告最低刑度，而仍嫌過重之情事存在，是本院認自不宜依辯護人之聲請而再依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，附此敘明。
三、末查：被告賴育廷前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑
3年，以啟自新。惟為使被告日後戒慎其行，故併依同條第
2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。末被告受緩刑宣告因需執行刑法第74條第2項第5款所定之事項，爰再依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
四、沒收部分：㈠扣案之煙草檢品20包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗
室鑑定結果，確均檢出第二級毒品大麻成分（驗餘合計淨重226.48公克），有該實驗室之鑑定書附卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案用以包裝上開大麻之包裝袋20只，既能與大麻分別秤其重量，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟因該包裝袋均具有防止大麻裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，且屬被告所有而犯本案之罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡至被告為警查獲之際，所另扣得之研磨器、夾鍊袋、磅秤
、捲煙紙（含濾嘴）等物，雖亦係被告所有，然因查無積極證據足認與其本案販賣毒品之犯行有關，自不得併為沒收之宣告，是檢察官聲請本院宣告沒收，即有未洽，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國108年4月3日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官錢衍蓁法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國108年4月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。