裁判字號：臺灣屏東地方法院105年重訴字第12號民事判決
裁判日期：民國106年06月23日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣屏東地方法院民事判決105年度重訴字第12號原告 鍾鳳南
鍾志雲 鍾宮男 鍾志彬 鍾志禮 鍾永煌 鍾進勇 鍾貫勇 鍾貫進 鍾貫達 鍾世寶 鍾世昌 共同訴訟代理人 陳純青 律師被告祭祀公業 鍾廣陞 兼法定代理人 鍾經邦 被告 鍾菊蘭
鍾文雄 鍾勝雄 鍾經章 鍾經輝 共同訴訟代理人 陳怡融 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告祭祀公業鍾廣陞（下稱系爭祭祀公業）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：兩造之17世先祖鍾廣陞過世， 鍾水 缶妹設立系爭祭祀公業，原告均為 鍾水缶 妹之男系子孫，亦為系爭祭祀公業派下員，詎被告卻指系爭祭祀公業之設立人為被告之先祖 鍾德郎 四，並製作虛偽不實之派下全員系統表，向屏東縣內埔鄉公所申報系爭祭祀公業之派下員為被告全體，嗣又違法召開派下員會議，選任被告鍾經邦為系爭祭祀公業之管理人，同意非男系子孫又未共同參與祭祀之被告鍾菊蘭為派下員，嗣後並作成解散系爭祭祀公業之決議，將原登記為系爭祭祀公業所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國10
1年11月6日變更登記為被告分別共有。惟系爭祭祀公業最早有紀錄係設立登記於明治41年（即公元1908年），於斯時本件 鍾氏 子孫之21世尚未出生，僅兩造之18、19世祖先可能為設立人，而被告主張之設立人 鍾德郎四 固為19世祖先，惟其早於系爭祭祀公業設立登記前之明治33年即已死亡，顯非系爭祭祀公業之設立人。而兩造18世祖先中鍾 水缶妹 為鍾廣陞之長子，依其等父祖輩告知 鍾水缶妹 富有資力，除與其中鍾氏子孫共同設立祭祀公業 鍾文振 外，亦設立系爭祭祀公業以紀念鍾廣陞，除符合常情外，此部分事實亦為兩造祖父輩所口耳相傳。被告所為上述決議及辦理土地所有權登記均非適法，原告得本於民法第767條、第828條第2項、第821條規定，請求其塗銷登記等情，爰請求確認原告就系爭祭祀公業之派下權存在。被告鍾經邦對系爭祭祀公業之管理權不存在，暨請求被告就系爭土地所為被告分別共有登記予以塗銷等情，並聲明：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。㈡確認被告鍾菊蘭對系爭祭祀公業之派下權不存在。㈢確認鍾經邦對系爭祭祀公業之管理權不存在。㈣鍾菊蘭、鍾文雄、鍾勝雄、鍾經邦、鍾經章、鍾經輝應將系爭土地，登記日期均為101年11月6日登記原因共有型態變更登記予以塗銷。
三、被告則以：系爭祭祀公業係由其等之先祖鍾德郎四設立，原告非鍾德郎四之派下子孫，對於系爭祭祀公業自無派下權。又依日據時代 謄本 推算鍾德郎四之妻 黃氏 阿妹之生卒年間，明治33年間其約38歲，依常情夫妻年紀通常差距不大，鍾德郎四雖於明治33年死亡，其死亡時應與黃氏阿妹年紀相當約38歲左右，而鍾廣陞為明治17年死亡，由明治17年至明治33年尚有十餘年，倘鍾德郎四於明治33年前數年設立系爭祭祀公業，於斯時已屆中年，應有相當資力，原告主張鍾德郎四死亡時過於年輕，應無資力可供設立祭祀公業云云，應無可採。再者，系爭祭祀公業最早有登記之紀錄雖為明治41年，然鍾廣陞早於明治17年已去世，故系爭祭祀公業亦有可能係設立於明治17年至明治41年間，故鍾德郎四雖於明治33年即已死亡，亦無法據此即推論系爭祭祀公業非其所設立，原告以此推認鍾德郎四並非系爭祭祀公業之設立人云云，亦無可採。其等既為系爭祭祀公業之派下子孫，依照祭祀公業條例規定之程序，選任被告鍾經邦為管理人、同意鍾菊蘭為派下員，並依法申報系爭祭祀公業之組織規約等事項，經內埔鄉公所備查，自無不法情事，嗣經被告即全體派下員同意而將系爭土地之共有型態變更為被告分別共有，於法亦無不合等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：系爭祭祀公業於明治41年間登記之管理人登記為 鍾玉水 ，系爭祭祀公業名下有系爭土地，系爭祭祀公業於日據時代設立時，未定有規約。鍾廣陞乃兩造之17世先祖，鍾水缶妹為鍾廣陞之長子，乃兩造之18世先祖，鍾水缶妹之子嗣有鍾德郎、鍾德郎二（ 德義 ）、 鍾德龍 、鍾德郎四（即 鍾德敘 ，其於明治33年9月6日去世）。鍾德郎四之子為鍾玉水（於明治00年00月0日出生，民國42年8月31日死亡），被告除系爭祭祀公業外，均為鍾德郎四一房之子孫。除原告鍾世寶、鍾世昌為鍾德郎二一房之子孫外，其餘原告均為鍾德郎一房之子孫。另被告鍾菊蘭、鍾文雄、鍾勝雄、鍾經邦、鍾經章及鍾經輝於101年6月間，推由鍾經邦為申報人，辦理祭祀公業派下員登記，經內埔鄉公所將被告鍾菊蘭、鍾文雄、鍾勝雄、鍾經邦、鍾經章及鍾經輝列為系爭祭祀公業之派下員全體，並發給派下員全體證明書。嗣於101年9月間，其等並以派下員身分，推選鍾經邦為系爭祭祀公業之管理人並訂立規約，後經內埔鄉公所同意備查，嗣後其等再依上開規約規定為由，將系爭土地變更為其等分別共有等事實，為兩造所不爭執，並有系統表、鍾氏族譜、土地登記謄本、土地登記異動索引、戶籍謄本及屏東縣內埔鄉公所101年9月
6日屏內鄉字第1010017140號卷暨其附件在卷可稽（見本院卷一第25頁、第33至69頁），堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠、鍾水缶妹是否為系爭祭祀公業之設立人？原告是否為系爭祭祀公業之派下員？㈡、被告鍾菊蘭是否為系爭祭祀公業之派下員？被告鍾經邦是否經合法選任為管理人，而對系爭祭祀公業有管理權存在？㈢、被告鍾菊蘭、鍾文雄、鍾勝雄、鍾經邦、鍾經章及鍾經輝是否應將系爭土地所為之共有型態變更登記塗銷？
㈠、鍾水缶妹並非系爭祭祀公業之設立人。
1.按祭祀公業係派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。惟兩造主張系爭祭祀公業各為其先祖鍾水缶妹或鍾德郎四所設立，原告對系爭祭祀公業之派下權究否存在，厥為系爭祭祀公業係鍾水缶妹或鍾德郎四所設立。申言之，系爭祭祀公業若為被告先祖鍾德郎四所設立，則僅被告對該公業之派下權存在，原告之派下權即不存在。反之，若係兩造之18世共同先祖鍾水缶妹所設立，則兩造對於系爭祭祀公業均有派下權。原告就系爭祭祀公業主張有派下權存在，無非以系爭祭祀公業為兩造18世先祖鍾水缶妹設立，依民事訴訟法第277條規定，自應由原告就系爭祭祀公業係其18世先祖鍾水缶妹所設立，負舉證之責。
2.查原告主張系爭祭祀公業為兩造之18世先祖所設立無非以：①依系爭祭祀公業設立時點明治41年推斷，於斯時本件兩造鍾氏子孫之21世尚未出生，僅18、19世之祖先可能為設立人，而19世中被告主張之設立人鍾德郎四於設立前之明治33年即已死亡，故不可能為系爭祭祀公業之設立人，而兩造18世祖先中鍾水缶妹為鍾廣陞之長子且富有資力應為該公業之設立人。②原告父祖輩曾告知系爭祭祀公業係鍾水缶妹設立。③其等曾出資共同修繕含祭祀鍾廣陞在內之祖墳，並共同祭祀，且 鍾通發 （即被告鍾文雄之父）曾在原告鍾進勇等親族面前承認系爭土地鍾德郎、鍾德郎二、鍾德郎四三房均有份等事實，均可推認鍾水缶妹為系爭祭祀公業之設立人。然查：
①依系爭祭祀公業係設立登記於明治41年（即西元1908年），
管理人為鍾玉水，於斯時系爭土地係登記為系爭祭祀公業所有，有該公業設立登記資料（見本院卷一第34至40頁）在卷可稽。又鍾玉水之父即鍾德郎四係於明治33年9月16日死亡，有鍾玉水全戶戶籍資料（見本院卷二第16頁）在卷可稽。
準此，原告主張，鍾德郎四早於系爭祭祀公業設立登記前之明治33年即已死亡，系爭祭祀公業應非其所設立，固非無據，惟縱認被告主張鍾德郎四並非系爭祭祀公業之設立人，亦無法因此即推認系爭祭祀公業之設立人為鍾水缶妹。仍須審究鍾水缶妹於系爭祭祀公業明治41年設立登記時，是否尚生存，始可確認，關此部分，經本院函詢戶政機關鍾水缶妹之生卒年間為何，據其函覆：日據時代戶籍資料自明治39年（即民國前6年，西元1905年）始設簿登記，故無法提供鍾水缶妹除戶日期等相關資料，有屏東縣內埔戶政事務所106年
4月20日屏內戶字第00000000000函可稽（見本院卷二第25
1頁）。依此，鍾水缶妹之除戶日期（即死亡日期），極有可能係在明治39年之前（即西元1906年），否則關於其生卒年間為何，應有其除戶資料可供查詢。依此，自難認鍾水缶妹於明治41年尚生存。又原告雖以：鍾水缶妹亦係祭祀公業鍾文振設立人之一，而依祭祀公業鍾文振之設立登記資料，該公業設立於明治42年應可推論鍾水缶妹於斯時應尚生存云云，固舉出祭祀公業鍾文振之登記資料為據（見本院卷一第25至31頁、卷三第34至第36頁），惟細究前揭祭祀公業鍾文振之登記資料，依祭祀公業鍾文振之派下員全員系統表所載（見本院卷一第25至29頁），設立人鍾水缶妹並無生卒年間之記載，而有記載生卒年間之設立人中 鍾登傳 、 鍾福敘 則分別於明治29年11月28日、明治39年4月14日死亡，均早於祭祀公業鍾文振設立登記之明治42年（見本院卷三第35、36頁），足見原告主張可由祭祀公業鍾文振之設立時點為明治42年，反推祭祀公業鍾文振之設立人鍾水缶妹於明治42年尚生存，鍾水缶妹為鍾廣陞之長子且富有資力，系爭祭祀公業應為其所設立云云，並無可採。
②原告父祖輩曾告知系爭祭祀公業係鍾水缶妹所設立，並舉證
人 鍾賴連 妹（即原告鍾貫進之母）之證詞為據，惟 鍾賴連妹 固曾於本院證稱：系爭土地除鍾德郎四一房曾居住使用外， 鍾連福 （鍾德郎之長孫）曾在系爭土地上種竹子、 鍾奎連 （鍾德郎二之孫）則曾種植茅草，鍾德郎、鍾德郎二所屬之大房、二房子孫既均有在系爭土地種植作物，對於系爭土地自均有份等語（見本院卷二第119、120頁）。姑不論證人鍾賴連妹身為原告鍾貫進之母，與原告利益攸關，其證言是否堪信為真，尚有疑義。退步言之，縱其前揭證詞為真，亦僅可推認鍾德郎、鍾德郎二所屬之大房、二房之子孫鍾奎連、鍾連福均有在系爭土地種植作物，並無法推論出系爭土地鍾德郎、鍾德郎二所屬之大房、二房對系爭祭祀公業名下土地亦有持份，證人鍾賴連妹此部分認定，應屬其個人意見，尚難認為可採，故原告據證人鍾賴連妹之證詞，主張系爭祭祀公業為鍾水缶妹所設立，亦難認為可採。
③原告復主張，其等曾出資共同修繕含祭祀鍾廣陞在內之祖墳
，並有共同祭祀，且被告鍾文雄之父親鍾通發曾對鍾進勇等親族承認系爭土地鍾德郎、鍾德郎二、鍾德郎四三房均有份等事實，均可推認鍾水缶妹為系爭祭祀公業之設立人云云，惟經本院至現場勘驗原告主張之上開鍾氏祖墳，該祖墳祭祀者包括鍾氏之16、17、18、19世先祖，並非僅祭祀鍾廣陞，有勘驗筆錄及所附現場照片在卷可稽（見本院卷二214至22
1頁），縱有兩造共同出資修繕祖墳、共同祭祀之行為，亦不得作為系爭祭祀公業係其等曾祖鍾水缶妹所設立之認定依據。至於鍾通發是否如原告主張曾為上開言論一事，固經原告鍾進勇在庭陳述甚詳（見本院卷二第162頁正反面），惟鍾進勇為原告利益攸關，所述是否可信尚有疑義，縱其陳述為真，鍾通發僅為管理人鍾玉水之子，並非管理人，尚難僅憑鍾通發個人意見，即認定系爭祭祀公業究竟何人設立、何人屬有派下權之人，故原告據前揭鍾通發之言論主張系爭祭祀公業應為鍾水缶妹所設立，故鍾德郎、鍾德郎二、鍾德郎四三房均為系爭祭祀公業派下員云云，亦無足取。
3.依前述可知，原告所舉前揭證據資料均難以據為認定系爭祭祀公業之設立人為鍾水缶妹，此外，原告復未能舉證以實其說，則原告主張系爭祭祀公業係其等先祖鍾水缶妹所設立云云，即難認為可採。從而，原告既不能證明系爭祭祀公業為兩造共同先祖鍾水缶妹所設立，原告請求確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，自屬無據。
㈡、原告不能證明其等為系爭祭祀公業之派下權人，已如前述，則對何人為系爭祭祀公業之派下員或何人為管理人即無置喙之餘地，其等訴請確認被告鍾菊蘭對系爭祭祀公業之派下權不存在、被告鍾經邦與系爭祭祀公業全體派下員間，關於管理人之委任關係不存在，自均無確認判決之法律上利益。
㈢、原告既非系爭祭祀公業之派下權人，自非利害關係人，並不因系爭土地登記為被告分別共有，而致其權利受損，其請求被告塗銷系爭土地之登記，亦屬無據。
六、綜上所述，原告既未能證明其等之18世先祖鍾水缶妹係祭祀公業鍾廣陞之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，揆諸前開說明，其等如前揭聲明所示之請求，均為無理由，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國106年6月23日
民事第二庭法官林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月23日
書記官黃佳惠附表（系爭祭祀公業土地清冊）：
┌─┬───────────────┬─┬───┬──┬────┐│編│土地坐落│地│面積（│權利│備考││├───┬────┬───┬──┤│平方公│範圍│││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│尺）│││├─┼───┼────┼───┼──┼─┼───┼──┼────┤│1│屏東縣○○○鄉○○○段│763│建│33.62│全部│日據時期│├─┼───┼────┼───┼──┼─┼───┼──┤均為老東││2│屏東縣○○○鄉○○○段│764│建│423.47│全部│勢庄272│├─┼───┼────┼───┼──┼─┼───┼──┤番││3│屏東縣○○○鄉○○○段│765│建│213.75│全部││├─┼───┼────┼───┼──┼─┼───┼──┤││4│屏東縣○○○鄉○○○段│766│建│675.41│全部││└─┴───┴────┴───┴──┴─┴───┴──┴────┘