裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第113號上訴人 劉永順 即被告選任辯護人 謝以涵 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第901號中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6696號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉永順意圖為自己不法所有而基於強盜犯意，頭戴其所有紫色安全帽、口罩及手套藉以掩飾外貌，再持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之鐮刀1把（下稱前開鐮刀），先後實施下列犯行：
㈠108年7月26日21時50分許前往址設屏東縣○○市○○路○○
號之1「伯樂檳榔攤」，接近店員 陳姿妏 並持前開鐮刀向其恫稱「我要錢！快點給我！」等語，以此脅迫方式至使陳姿妏不能抗拒而著手實施強盜行為，惟因陳姿妏回稱「沒有」而未能取得財物。
㈡又於108年7月27日6時許前往址設屏東縣○○市○○路○○
○號「大爺檳榔攤」，同以上述方式接近店員 許惠琦 並持前開鐮刀向其恫稱「把錢拿出來！怎麼只有這些！千元鈔跟百元鈔在哪？」等語，以此脅迫方式至使許惠琦不能抗拒，任由劉永順自行拿取店內現金新臺幣（下同）1萬4810元既遂，其後則全數花用殆盡。嗣經員警據報調閱案發現場相關監視器錄影畫面，並於同年8月1日前往劉永順位於屏東縣屏東市○○路○○號之1住處執行搜索扣得上述供實施犯罪所用紫色安全帽及前開鐮刀，進而查悉上情。
二、案經許惠琦訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明本件茲據上訴人即被告（下稱被告）最初針對原審判決有罪部分為自己利益提起上訴，嗣就其中（加重）竊盜部分（即原審判決附表編號1至3）撤回上訴確定（本院卷第
120頁），故本院依法僅就其所涉加重強盜既、未遂（即原審判決附表編號4至5）之犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第167頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業經證人陳姿妏、許惠琦分別於警詢證述屬實
，並有時序圖、監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第54至59、64至79頁），另扣得被告所有供實施本件犯罪所用紫色安全帽及前開鐮刀為證，復據被告於原審及本院均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡刑法所謂「兇器」種類並無限制，凡客觀上足對人之生命
、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。茲依卷附照片顯示前開鐮刀可供單手握持、前端為金屬材質、刀身彎曲且前端尖銳（警卷第81頁），且據被告自承係在家割草使用等語（警卷第8頁），足見若持以攻擊人體勢將造成人身傷害，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，要屬刑法所稱之兇器甚明。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告劉永順所為，分別係犯刑法第330條第1項之攜帶
兇器加重強盜既遂（犯罪事實㈡）及同條第2項攜帶兇器加重強盜未遂罪（犯罪事實㈠）。其所犯該2罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判決有罪
確定，再先後裁定應執行有期徒刑2年11月、3年6月並接續執行，於108年6月30日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依法應論以累犯；又被告本件加重強盜犯罪類型暨侵害法益與上述案件雖有不同，且相較先前竊盜犯罪時間已相隔數年，但考量其既有多次犯罪紀錄，猶於前案徒刑執行完畢後短期內再犯本案，堪信確有漠視社會公共秩序與對刑罰反應力薄弱之情事甚明，基於社會防衛之考量暨參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院乃認依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑要與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，均應依法加重其刑。
⑵又被告就犯罪事實㈠雖著手實施加重強盜行為，惟未
發生侵害他人財產法益之結果，已如前述，爰依刑法第25條論以未遂犯並按既遂犯之刑度減輕其刑。又其所涉加重強盜未遂罪既有前揭刑之加重（累犯）及減輕（未遂）事由，應依法先加後減之。
⑶此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。辯護人雖以被告實施加重強盜既遂罪所得財物不多、事後亦與被害人達成和解，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告僅謀私利率爾實施本件犯行，事發後雖坦承犯行且於本院審理期間與被害人許惠琦達成和解（參見本院卷第12
8之1頁調解筆錄），但實際上猶未為任何賠償，再依其犯罪情節實難認有何情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯亦非有據。
三、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段之規定，並審酌被告素行不佳，且因沒錢吃飯而實施本件犯行，前於原審亦未賠償或與被害人陳姿妏、許惠琦達成和解，惟犯後始終坦承犯行、態度良好，尚見悔意，暨考量其年紀、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，各判處加重強盜未遂罪有期徒刑3年8月及加重強盜既遂罪有期徒刑7年2月（另與撤回上訴其中不得易科罰金部分合併定應執行有期徒刑9年）；另就沒收部分說明扣案前開鐮刀1支、紫色安全帽1頂與未扣案口罩1個、手套
1雙均為被告所有供實施本件加重強盜既、未遂犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定就其所犯攜帶兇器強盜既（未）遂罪刑（即原審判決附表編號4、5）項下均諭知沒收，併就未扣案口罩、手套依同條第4項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，及實施犯罪事實㈡加重強盜既遂犯行之未扣案現金1萬4810元係其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定就該罪刑項下（即原審判決附表編號5）諭知沒收暨追徵價額。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
至被告於本院審理期間雖與被害人許惠琦達成調解，但自承迄未履行調解內容等語在卷（本院卷第174頁），況原審判決就此2罪諭知有期徒刑實已接近法定最低刑度，尚難謂有何違法或應量處較輕刑度之情事，故被告暨辯護人空言主張原審認定累犯不當暨量刑過重、請求依刑法第59條就加重強盜既遂罪酌減其刑云云提起上訴，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月11日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。