裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第91號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第91號上訴人即被告乙○○指定辯護人扶助律師 蔡宥祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第199號，中華民國98年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第649號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予甲○○暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴販賣第一級毒品予甲○○部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，任何人不得非法販賣，竟基於賣出營利之犯意，於97年12月16日上午10時48分許，由甲○○撥打乙○○使用之0000000000號電話聯絡後，即與乙○○相約在基隆市過港郵局前，迨其等同日上午11時5分許在上開郵局碰面後，乙○○即將重量不詳，價值為新臺幣（下同）1,000元之海洛因售予甲○○。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分
(一)按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照）。經查，證人甲○○前於警詢時、偵查中就有關被告涉案之陳述，雖未給予被告及辯護人完足行使對質權、反對詰問權之機會，惟證人甲○○嗣於原審及本院更二審時業已傳喚到庭經交互詰問在案，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人甲○○前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，是可認有證據能力。
(二)次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原法院依法核發通訊監察書，此有原法院通訊監察書及電話附表在卷可參（見98年度偵字第649號卷第27頁至第30頁、第123頁至第125頁），程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
四、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人甲○○之證述、扣案之行動電話1具（含0000000000門號SIM卡一張），該門號之通訊監察譯文及通訊監察錄音光碟等為其主要論據。訊據被告固坦承其於97年12月16日上午曾與甲○○見面，且收受甲○○交付之現金1,000元，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其於97年12月15日上午10時許，在其經營之機車行內，借1,000元予甲○○，甲○○於97年12月16日上午給付之現金係償還借款，非向其購買海洛因等語。經查：
(一)證人甲○○於警詢時供稱：只向乙○○購買過一次毒品，係在97年12月份時有以我的行動電話0000000000撥打乙○○的
0000000000門號跟他說要還他錢，當時他還沒到他開設之機車行，所以後來我們相約在過港郵局那邊交易，我該次購買第一級毒品海洛因，價格是新台幣1,000元1小包，重量不詳等語（見98年度偵字第649號卷第98頁）；於偵查中則稱：只向被告買過一次海洛因，去年（97年）7月減刑回來在路上碰到被告，問他近況得知他在賣毒品。97年12月中旬，詳細時間記不得了，當天早上我以0936門號與被告聯絡，本來是約在他開的機車行旁邊，我到了之後，他還沒到店裡，就打電話聯絡，改約在過港郵局那邊，我們就在過港郵局前的路邊交易，我以1,000元向他買1包海洛因，數量不清楚。
買的確實是海洛因，用起來有海洛因的感覺。監聽譯文中說要還他1,000元就代表要向他買1,000元的海洛因，我這樣講他就知道了，因為我以前向他拿過，當時就是這樣說，電話中也不方便說的太明顯等語（見98年度偵字第649號卷第105頁至第106頁）；又於原審先證稱：有向被告購買毒品，但買過幾次不記得，和被告購買毒品都是用我0000000000電話打被告的電話聯絡，監聽譯文內容是本來我和被告約在郵局要購買毒品，等了一會沒看到人，當天我和被告沒有碰到面，也沒有拿到東西。警詢筆錄不實在是因為警察要我配合一點，我才會承認，我有點怕怕的，我也有前科，而偵查時亦因為害怕被驗尿才與警詢供述相同等語（見原審卷第85頁至第88頁）；後改稱：97年12月16日本來要向被告購買1,000的海洛因，在郵局時沒有和被告碰到面，但是約10分鐘後我打電話給被告，被告說他已經回到機車行，我就直接到被告機車行旁邊的路邊和被告見面，被告交付1,000元海洛因，我當場給被告1,000元等語（見原審卷第88頁至第89頁）；嗣又稱：我與被告是在過港郵局見面，被告交付1,000元海洛因給我，我當場付1,000元給被告，警詢與偵查所言均屬實，並無遭受強暴、脅迫或其他不正方式取供，均出於自由意志陳述，剛才說警詢時會怕怕的，所以講的不實在等情並非屬實等語（見原審卷第90頁）；而於本院更二審時則證稱：97年12月16日上午11時4分與被告聯絡完畢沒多久，就與被告在基隆過港郵局外見面，被告交付海洛因1小包給我，我確實有交付1,000元等語（見本院更二卷第54頁正反面、第89頁）。綜觀證人前揭證詞，就其除起訴該次之外是否曾與被告交易、97年12月16日究竟有無與被告碰面交易海洛因、約定交易地點及最後碰面地點究竟為過港郵局前或被告機車行旁等情節前後供述均不一致，所言是否可信，已非無疑。再審酌證人於原審中先否認與被告交易毒品，並稱其於警詢、偵查所言與被告交易毒品部分不實在，後經檢察官告知在偵查中有具結，是否知悉有偽證之處罰，始翻異前詞改稱確實以1,000元向被告購買海洛因1包，則證人有無可能為維其前後一致陳述以脫免偽證罪責而再為虛偽陳述，亦有可疑，尚難以證人具有瑕疵之證言而為被告不利之證據。
(二)觀諸卷附甲000000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（見98年度偵字第649號卷第102頁），被告與證人甲○○之對話僅為證人與被告約定地點要還前一天向被告所借之1,000元借款，並無任何言及交易毒品之內容，自無從據此認定被告與證人有何交易毒品之行為。又審酌證人甲○○所稱與被告交易海洛因前後，並無因施用第一級毒品海洛因遭查獲之紀錄，有本院甲○○之前案紀錄可佐（見本院更二卷第36頁至第39頁），且其原為毒品列管人口，而於97年12月1日業經除管，後於98年2月10日經警傳喚到案說明時所採集之尿液，亦未呈毒品陽性反應，此亦經甲○○於本院審理時供述綦詳在卷（見本院更（二）卷第54至55頁），在在顯示均無從推論證人甲○○於此段期間尚有施用第一級毒品海洛因之習慣及事實，並因而可遽認定其所述有向被告購買海洛因並施用之情節為真。
五、綜上所述，證人甲○○之供述前後不一，尚難以其片面且有瑕疵之指證而遽入人於罪，且卷附之通訊監察譯文亦無從證明被告與證人間有交易毒品之情事，此外，復查無其他積極證據資以證明被告確有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，被告犯罪尚屬不能證明。原審未詳予勾稽，遽認被告有本部分犯行，並予以論罪科刑，誠有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及已失所附麗定執行刑部分均撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏淑娟中華民國99年4月30日