最高法院99年度台上字第849號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第849號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第八四九號上訴人甲○○選任辯護人 翁志明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四五三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第六四九、八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 李湘宇 部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，購入數量、價格不詳之海洛因，於民國九十七年十二月十六日上午十時四十八分四十五秒許，李湘宇以0000000000號電話撥打以 陳瓊妃 名義申請供上訴人使用之0000000000號電話，表示欲購買新台幣（下同）一千元之海洛因，上訴人應允後，雙方相約於同日上午在基隆市過港郵局前交易。未幾，上訴人抵達約定地點，再以該行動電話聯絡李湘宇。迨二人在過港郵局前見面，上訴人即將不詳數量之海洛因一包交給李湘宇，李湘宇當場交付一千元予上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品予李湘宇部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件，是否確屬毒品及其種類，應依證據證明之，並於理由內說明所憑之依據，始稱適法。原判決依憑李湘宇之證言及通訊監察譯文，據以認定上訴人販賣海洛因予李湘宇。然該通訊監察譯文內並無言及交易之物為何，且卷內似無李湘宇九十七年十二月間施用海洛因之相關資料可供參酌，則李湘宇所購買者是否確為海洛因，自應調查審認。原判決未為任何說明，即逕論以販賣第一級毒品之罪，有調查職責未盡及理由不備之違法。本院前次發回意旨已明確指明，茲原判決仍疏未認定說明，致原有瑕疵依然存在。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於販賣第一級毒品予李湘宇部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人其餘違反毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品等四罪部分，其不服原審判決，於九十八年十二月十一日提起上訴，並未敍述理由（九十八年十二月二十一日提出之刑事上訴理由狀僅敍述販賣第一級毒品予李湘宇之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此四罪之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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