裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1798號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1798號上訴人臺灣 桃園 地方檢察署檢察官被告何明忠
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上訴人即被告 康世賢
許進華 上一人指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第293號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第42502號、111年度偵字第412
2、7239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許進華、康世賢刑之部分撤銷。
前項許進華刑之撤銷部分，許進華處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
第一項康世賢刑之撤銷部分，康世賢處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡、上訴人即檢察官、被告許進華、康世賢不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第39至44頁、第311頁、第381頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、按刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，乃立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參「系爭裁定」林勤純法官不同意見書，下稱「系爭不同意見書」）。又按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」刑事訴訟法第161條定有明文。考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第一項。」。從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告何明忠等3人有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解（即被告何明忠等3人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
㈡、退步言之，縱認就被告何明忠等3人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，然：⒈卷附之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等，
係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。參以「系爭不同意見書」亦說明：「關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內『臺灣高等法院被告前案紀錄表』為主要依據，另因刑事訴訟非採起訴狀一本主義，原已附在警局卷、偵查卷內之嫌疑人(被告)前案紀錄，亦隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。經查上揭前案紀錄表，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，法律並未限定其使用之特定項目，就法院所受理案件之證據能力與證明力，均由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬獨立審判範疇。固以前案紀錄表係就被告歷年所涉全部案件(包括偵查不起訴、判決無罪、免訴、不受理及執行)逐一記載，輒易造成判讀不易，然此情形，本應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明、或由法院依職權勾稽後命控辯雙方表示意見、或為其他必要之調查。若經調查後認為並無累犯規定之適用，於被告並無不利。
至往昔實務或有於判決時始由法院依據卷內紀錄表逕為累犯有無認定之情形，然於釋字第775號解釋公布之後法院依該解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示之意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法(至是否依累犯規定加再重其刑，乃後述效果之範疇)。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責及提出與被告前執行案件之相關執行資料，無異就徒增訴訟上不必要之事項，治絲益棼之結果，反有礙於訴訟經濟之要求」。
⒉從而，檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及證據並所犯法
條欄內具體指出被告何明忠等3人構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出刑案資料查註紀錄表等作為證明被告何明忠等3人構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告何明忠等3人構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告何明忠等3人構成累犯並應加重其刑，且已達「系爭裁定」
主文之要求，核無疑義。
㈢、至「系爭裁定」參、一、㈢雖認「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。
至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」。然：
⒈按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交之案
件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，法院組織法第51條之10定有明文。再者，本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，此因大法庭為本案上訴三審程序之一部分，大法庭裁定係基於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。
⒉更何況，上開「系爭裁定」參、一、㈢所示之內容，僅係裁定理
由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，依照前揭應行注意事項第48點之規定，甚且無拘束提案庭之拘束力，從而，於判斷是否成立累犯時，法院仍應視個案情況，衡酌檢察官所舉出之證明方法是否充足，而非事先即予以否定而摒棄特定之證據。
㈣、又原判決另認雖檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論以累犯，然已將被告何明忠等3人之前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人品行」之量刑審酌事由。惟參酌「系爭不同意見書」之說明：「成立累犯者，其『犯罪行為人之品行』與法定刑『是否加重』、『如何加重（加重比例）」關係，為決定『處斷刑』上下界限時所考量之要素之一。而法院於科刑時援用『犯罪行為人之品行』、刑法第57條其他各款等事項並審酌其他一切情狀為決定輕重之標準，『犯罪行為人之品行』，則屬決定『宣告刑』之量刑因子。雖同為『犯罪人之品行』，然於『處斷刑』、『宣告刑』之作用，似不相同。而法院對於累犯成立與加重，關係到法定刑之變動，正確與否，屬法律適用有無違法之判斷。第一審檢察官對法院違法判決，本有依法提起上訴請求上級審法院糾錯救濟之權利，若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義」，可知被告何明忠等3人之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告何明忠等3人構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴。
㈤、從而，檢察官既已於犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告何明忠等3人構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復於起訴時已提出刑案資料查註紀錄表等，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互比對，已足作為認定被告何明忠等3人構成累犯及應加重其刑之證明方法，原判決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適等語。
三、被告許進華、康世賢上訴意旨略以：
㈠、被告許進華上訴意旨略以：對於檢察官所起訴之加重竊盜罪我認罪，我覺得原審量刑過重，我已經和被害人達成和解，也已經履行賠償了，希望能夠從輕量刑，希望判處我能夠易科罰金或易服社會勞動的刑度等語。
㈡、被告康世賢上訴意旨略以：我承認檢察官所起訴的加重竊盜罪，也已經與被害人達成和解，更全數履行上開和解條件，原審量刑過重，我罹患眼疾需治療，倘若入監服刑則會中斷治療，未來將會造成日後生活無法自理，希望鈞院能夠從輕量刑，給我量處得易科罰金之刑的機會等語。
四、本案刑之加重、減輕事由之說明：
㈠、被告何明忠就原判決附表一編號3加重竊盜犯行，已著手於竊盜犯行之實施，惟遭告訴人 劉仙雲 發覺而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡、被告何明忠前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1900號判決處有期徒刑9月確定，並於107年4月5日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見原審卷第33至43頁）。另被告康世賢前因①過失傷害案件案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審交簡字第248號判決處有期徒刑2月10日確定；②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第827號判決處有期徒刑10月、4月，上訴後經本院以108年度上訴字第1407號判決撤銷改處有期徒刑5月、3月確定；③因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴字第2070號判決無罪，上訴後經本院以108年度上訴字第21393號判決撤銷改處有期徒刑8月，復經最高法院以109年度台上字第1928號駁回上訴確定。前開①至③案嗣經本院以109年度聲字第4763號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並於110年5月12日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見原審卷第45至71頁）。被告許進華①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第567號判決判處有期徒刑10月、6月，並經本院以105年度上訴字第764號判決上訴駁回而確定；又②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第108號判決處有期徒刑9月、5月，並經本院以105年度上訴字第2682號判決上訴駁回確定；③因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴字第1378號判決處有期徒刑10月、6月確定。前開①、②案所示之罪，嗣經本院以106年度聲字第4608號裁定應執行有期徒刑2年3月確定；③所示之罪，則經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第3233號裁定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。後上開應執行有期徒刑2年3月、1年2月經接續執行，於108年8月27日縮短刑期假釋，並付保護管束，於110年1月10日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表附卷足按（見原審卷第73至101頁），被告3人於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟經本院審酌被告3人前案累犯所犯之施用毒品、過失傷害犯行均與本案所犯之加重竊盜罪之罪質不同，其犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不加重其最低本刑。
五、駁回上訴部分（被告何明忠部分）：原審以被告何明忠就原判決附表一編號1、4、5所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越窗戶侵入住宅竊盜罪；就原判決附表一編號2所為，係犯同法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越窗戶侵入住宅竊盜罪；就原判決附表一編號3所為，係犯同法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越窗戶侵入住宅竊盜未遂罪；就原判決附表一編號6所示犯行，則均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥3人以上踰越窗戶侵入住宅竊盜罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告何明忠於本案犯行前，有因竊盜案件經法院論罪科刑之前案紀錄（不構成累犯），卻未警惕自身行為，猶任意為原判決附表一編號1至6所示各次犯行，致原判決附表一所示被害人受有財物上之損害，足徵其法治觀念淡薄，欠缺尊重他人財產權之觀念，對他人之財產安全、社會治安影響非輕，所為殊非可取；惟衡酌被告何明忠犯後坦承犯行，且所竊得財物有部分已發還告訴人 黃惠琳 、 黃國秦 、 單茗廣 領回，有贓物認領保管單3紙在卷可佐（見偵42502卷一第121至125頁），可認其犯罪所生損害已獲減輕。是考量被告何明忠之犯後態度，復兼衡原判決附表一編號1至6所示犯行各次犯罪之動機、目的、手段、情節、所竊財物價值，以及原判決附表一編號6該次係由被告何明忠實際下手竊取搬運洋酒，暨被告何明忠於原審審理中自述智識程度為高中、從事齒模假牙工作（見原審卷第336頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，就原判決附表一編號1至6各次犯行分別量處有期徒刑8月、8月、4月、8月、8月、9月，並就不得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑2年2月。是原判決就此部分已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，況原審量刑已審酌被告之犯後態度、犯罪手段、侵害法益之程度及所造成危害等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適。至上訴意旨雖就原判決認定檢察官並未就被告何明忠構成累犯之事實及加重其刑事項具體舉證此節有所爭執，然被告何明忠並無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要已如前述，是檢察官以被告何明忠應依累犯規定加重其刑為由提起上訴自不足採，而應予駁回。
六、撤銷原判決之理由（被告許進華、康世賢部分）：
㈠、原審審理後，認被告許進華、康世賢與同案被告何明忠共同涉犯刑法第321條第1項第1、2、4款結夥3人以上逾越窗戶侵入住宅竊盜罪事證明確，而分別量處有期徒刑8月（被告許進華）、10月（被告康世賢），固非無見。惟查，被告2人於本院審理中坦承犯行，且均已完全履行對告訴人 黃文雄 之和解條件，足認被告許進華、康世賢尚有悔意，原審未及審酌被告許進華、康世賢上開犯後態度而量處被告上開刑度，稍有嫌過重，是被告許進華、康世賢上訴指摘原審量刑過重，為有理由。至檢察官雖以被告許進華、康世賢均應依累犯規定加重其刑為由提起上訴雖不足採已如前所述，然原判決既有上開未及審酌之處，自應由本院將原審判決關於被告許進華、康世賢刑之部分撤銷，並自為適當之判決。
㈡、爰審酌被告許進華、康世賢均時值壯年，其2人不思以合法手段賺取財物，竟夥同共犯何明忠以結夥3人以上、逾越門扇、侵入住宅之方式竊取告訴人黃文雄之財物，足見被告許進華、康世賢法治觀念不佳，對於他人之財產權缺乏尊重，惟念被告許進華、康世賢於本院審理中終能坦承犯行，且於原審中已與告訴人黃文雄達成和解，嗣更於本院審理中完全履行上開和解條件，足認被告許進華、康世賢尚有悔意，兼衡被告許進華、康世賢犯罪之動機、目的、手段、情節、所竊財物價值，另佐以被告康世賢於原審中自陳為高中肄業，從事冷氣保養維修工作；被告許進華則稱其為國中畢業，當時無業（見原審卷第336頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
七、被告許進華經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國112年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。