裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1345號民事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：履行協議書
臺灣高等法院民事判決107年度上字第1345號上訴人 曾雅慧 被上訴人 林介民 訴訟代理人 江仁成 律師上列當事人間履行協議書事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣新北地方法院107年度訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾萬元，及自民國一百零六年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國101年11月29日立下協議書（下稱系爭協議書），約定自協議日起，不得對伊為言語肢體暴力行為，如有違反，願支付伊新臺幣（下同）1千萬元。嗣被上訴人於106年3月26日23時許，對伊為言語肢體暴力行為，並經原法院核發106年度家護字第601號民事通常保護令，被上訴人自應依約給付1千萬元，伊僅請求其中300萬元，爰依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人前就本件衝突提出刑事附帶民事訴訟請求賠償，並經兩造成立調解，上訴人已拋棄其餘請求，自不得另以協議書再行請求。又伊因上訴人以言語、精神、肢體及違法不當錄音等暴力行為相向而推開上訴人，係屬正當防衛，非暴力行為，不構成違反系爭協議書之情事；且本件衝突肇因於上訴人先辱罵、咬傷伊，依民法第101條第2項規定，應視為條件不成就；另上訴人請求之金額過高，且其不正當行為在先，就損害之發生及擴大與有過失，應依民法第252條、第217條規定酌減或減輕或免除伊之責任。再者，伊得以2子扶養費、及上訴人擅遷戶籍、辱罵、違法錄音、傷害伊等不法行為之損害賠償，主張抵銷等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第92、196頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造為夫妻，育有2名未成年子女。
㈡兩造曾於101年11月29日簽定系爭協議書，約定：「甲方林
介民和乙方曾雅慧約定自協議日期後⒈甲方不得與任何女性（除了親生母親和血緣大姐）進出密閉室空間，包含汽車內。⒉甲方自協議日起不得對乙方言語肢體暴力相向⒊自協議日起甲方不得與第三人 陳筱婷 （身分證字號詳卷）電話簡訊通聯往返。如有違反上述三項協議其中一項甲方願支付壹千萬元整並開立本票票號0000000000特此協議。乙方得強制執行本票，無停止追溯還款日期（此協議僅限上述三項協議，除外乙方不得強制執行此本票）。」（原審卷第87頁）。
㈢兩造於106年3月26日23時許，在新北市○○區○○路○○○巷○
號3樓之共同住處，因細故發生口角爭執，被上訴人見上訴人持手機欲錄音蒐證，而有肢體衝突。上訴人因此受有頭部外傷合併頭皮挫擦傷5公分、左膝挫瘀傷約2公分等傷害；被上訴人則受有左上肢二瘀青5×3公分與1×1公分、左大腿瘀青12×10公分等傷害。
㈣兩造所生未成年子女，每人每月生活費支出2萬2,834元。
五、上訴人主張被上訴人應依系爭協議書給付300萬元；被上訴人則否認，並以前詞置辯。則兩造之爭點為上訴人得否依系爭協議書請求被上訴人給付300萬元？上訴人所為各項抵銷抗辯，有無理由？分述如下：
㈠上訴人得否依系爭協議書請求被上訴人給付300萬元？⒈兩造對於101年11月29日簽定系爭協議書，約定被上訴人不
得對上訴人言語肢體暴力相向等情不爭執（如㈡）。然106年3月26日23時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號3樓兩造之共同住處，因故口角，被上訴人徒手毆打、拉扯上訴人成傷，上訴人亦徒手抓、咬被上訴人致傷乙節，業經上訴人於臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第12732號案件警詢及偵查中陳述甚詳（106年度偵字第12732號卷[下稱偵卷]第11至13、60至61頁），與被上訴人於該案警詢中陳稱：上開受有頭部外傷合併頭皮挫擦傷5公分、左膝挫瘀傷約2公分等傷害為伊所造成相符（偵卷第8頁），被上訴人之母 江漸 亦於警詢中及偵查中證稱：上訴人對被上訴人錄音，被上訴人要聽錄音內容，所以搶上訴人手機不讓上訴人錄音，上訴人不放手就咬被上訴人的腳，被上訴人就動手推上訴人等語（偵卷第16、177、178頁），傷害部分有財團法人新光吳火獅紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及受傷照片附卷可參（偵卷第17、77頁），兩造於本院亦不爭執（㈢），足認兩造確於上開時、地，發生肢體衝突，致上訴人受有傷害。
又依兩造爭執、衝突當時之錄音譯文所載，被上訴人多次言明：「這是互毆！互毆！誰告誰都沒用」、「你沒先說我爸，我不會打你」、「她咬我，是互毆」，有錄音譯文在卷可參（偵卷第69、73頁），益徵被上訴人亦自承兩造肢體衝突激烈，互有傷害，被上訴人傷害上訴人之侵權行為，自屬系爭協議書所載之「肢體暴力」行為，上訴人主張被上訴人應依系爭協議書給付違約金，即屬可採。
⒉被上訴人為以下抗辯：
①正當防衛：被上訴人抗辯其為正當防衛，起因於上訴人之
辱罵及咬傷之行為云云。按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責，民法第149條定有明文。係對於現時「不法之侵害」始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，即不得主張防衛權。本件上訴人縱有辱罵被上訴人「跟畜牲有什麼兩樣」，亦是當天下午之事（偵卷第65頁），於被上訴人傷害上訴人之時早已結束，非現時不法之侵害，且被上訴人於警詢自承，當晚兩造因小孩學籍問題爭吵，結果越講越大聲，伊一時氣不過便隨手拿起塑膠盒子丟向上訴人，但沒丟中，上訴人便說要對伊錄音，伊便動手搶奪手機（偵卷第8頁），係因上訴人欲錄音蒐證而先行攻擊上訴人，再參上訴人所受傷勢，可知案發當時被上訴人之攻擊力道絕非輕微，顯見其確已萌生積極出手傷害上訴人之故意，非單純基於防衛意思而為正當防衛，而上訴人亦傷害被上訴人如前述，應認兩造係屬互毆，自無正當防衛可言。
②故意使條件成就：按民法第101條第2項規定：「因條件成
就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就」。依此規定，足見除須有故意促其條件成就之行為外，尚須該行為不正當，始得視為條件不成就。本件被上訴人雖抗辯前開肢體衝突，係上訴人故意先行以辱罵，並咬傷被上訴人，被上訴人為保護自己始將上訴人推開，而屬上訴人以不正當行為促使條件成就云云；惟，被上訴人於兩造因小孩學籍發生口角後，即以塑膠盒丟上訴人，上訴人方欲錄音存證，且被上訴人係因上訴人欲錄音蒐證而先行攻擊上訴人，已如前述，自難認係上訴人故意以不正當行為，促使系爭協議書之條件成就。是被上訴人此部分抗辯，為不足採。
③過失相抵：被上訴人辯稱上訴人亦有傷害被上訴人行為，
縱認被上訴人成立侵權行為，上訴人之行為亦與有過失，請求依民法第217條酌減或免除云云，惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件係互毆，各為故意之侵權行為，業如前述，自無過失相抵適用。
④一事不再理：被上訴人辯稱同一事件於刑案附帶民事訴訟
，業已調解成立並履行，就本件衝突所生之侵權行為及契約請求權有競合情形，其已選擇行使侵權行為請求權，提出刑事附帶民事訴訟請求賠償，並經兩造成立調解解決，拋棄其餘請求，應認上訴人就本件衝突之損害請求已達其目的，其他請求權即消滅，本件已重複請求云云。惟和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例參照）。查，原法院106年度審易字第3701號刑事案件，有附帶民事訴訟事件，該事件並未提及系爭協議書，業經兩造陳明在卷（本院卷第94、196至197頁），足見該事件並未以系爭協議書為爭執之法律關係，於107年1月9日兩造調解成立，該調解自不涉及系爭協議書，而調解筆錄第1項記載：「林介民願給付 曾雅惠 新臺幣（下同）陸仟元。於今日當場給付現金，經曾雅惠點收無訛，不另給據。」；第2項則約定：「兩造願撤回本院106年度審易字第3701號刑事告訴，」；第3項約定「兩造其餘請求拋棄」；第4項則約定：「訴訟費用各自負擔」，有調解筆錄足憑（原審卷第91頁），應僅限於上訴人請求被上訴人給付6,000元之侵權行為損害賠償，不及於系爭協議書。則調解筆錄所載兩造其餘請求拋棄，無損上訴人依系爭協議書為本件之請求。
被上訴人重複請求之辯，委無足取。
⒊違約金酌減部分：
①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號裁判要旨參照）。
②查，依系爭協議書所載（如前㈡），應屬被上訴人應不
作為卻違反之債務不履行，屬民法第250條之違約金性質，依同法第252條規定，法院得以酌減。爰審酌被上訴人應信守系爭協諾書之承諾卻違約、違約行為之緣由及出手不輕、上訴人所受傷勢程度及精神痛苦、衡諸兩造經濟狀況、綜合所得稅各類所得資料清單及所陳報之工作、收入、財產（原審卷第85、95、192、131、133頁、證物袋）、夫妻爭訟家庭失和、骨肉分離及社會經濟狀況等一切情狀，認本件單一事故之違約金，上訴人請求300萬元過高，爰酌減違約金數額為30萬元為當，逾此範圍之請求，即無理由。
㈡上訴人所為各項抵銷抗辯，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件被上訴人請求抵銷，順次為①子女扶養費56萬4,957元（106年3月26日至108年4月17日）、②擅遷戶籍之財產、非財產損害共10萬元、③辱罵之財產、非財產損害共10萬元、④竊錄之財產、非財產損害共10萬元、⑤上揭時地之傷害所生財產、非財產損害共10萬元等依序抵銷（本院卷第197頁）。
⒉惟「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。
」民法第339條定有明文。因故意侵權行為而負擔之債務，如允許抵銷，則債權人對債務人可憑藉其債權，故意侵害債務人之權益，其結果足以誘致侵權行為，而有背於公序良俗。故民法第339條規定，旨在禁止故意侵權行為之債務人，以其負擔之債務主張抵銷。本件上訴人雖係依系爭協議書請求，而非以侵權行為損害賠償請求權為據，惟原因事實乃基於被上訴人之故意侵權行為，並因此所生之債務，業如前述，故無論被上訴人對上訴人是否存在可供抵銷之主動債權，依民法第339條所定，被上訴人即不得主張抵銷。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此即非有理，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，容有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上揭不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，核非有理，應駁回上訴。又上訴人勝訴部分未逾150萬元，於宣判後即確定，自無准、免假執行宣告之必要，併予說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有無理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年5月1日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月1日
書記官劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。