最高法院95年度台上字第5509號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5509號刑事判決

裁判日期：民國95年10月05日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五五０九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一八五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一０九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有子彈罪及未經許可，製造子彈罪刑之判決，改判論上訴人以未經許可，持有子彈，累犯罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣肆萬元；又未經許可，持有子彈罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣陸萬元；並定其應執行刑為有期徒刑壹年，併科罰金新台幣（下同）捌萬元，及罰金易服勞役之折算標準暨相關從刑之諭知。係以：（一）關於未經許可，持有八ＭＭ土造子彈罪部分。依憑上訴人坦承：於民國八十八年間，未經許可，無故持有具殺傷力之八ＭＭ土造子彈八顆等情不諱，參酌卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十年四月二十五日刑鑑字第五四三０六號鑑驗通知書（記載經鑑定結果，扣案八ＭＭ子彈係土造子彈，具直徑約八MM金屬彈頭，採樣三顆試射，均可擊發，均具殺傷力等情），及扣案之上開子彈八顆（鑑驗時採樣三顆試射）；
（二）關於未經許可，持有九ＭＭ子彈罪部分。依憑上訴人於第一審法院坦承：扣案子彈是在八十八、八十九年間，他人所贈送，但不記得是何人所給等語，參酌卷附刑事警察局九十年七月十七日刑鑑字第一三０四一一號鑑驗通知書（記載經鑑定結果，扣案口徑九ＭＭ子彈係制式子彈，送鑑時彈底均具有撞針孔痕跡，採樣二顆試射，均可擊發，均具殺傷力等情），及扣案九ＭＭ子彈五顆（鑑驗時採樣二顆試射）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯解：九ＭＭ子彈，係證人 邱琮舜 所贈與云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於警詢及偵查中雖供稱：八ＭＭ子彈是證人邱琮舜所交付，惟此為證人邱琮舜於第一審法院審理時所否認，且上訴人於第一審法院審理時亦改稱：此部分子彈非邱琮舜贈與，足見八ＭＭ子彈五顆係上訴人於八十八年間，自不詳姓名者取得後持有。（二）上訴人於八十九年六月間，因持有制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈之犯行，經台灣板橋地方法院以九十二年度重訴緝字第六號判決（下稱重訴緝字第六號判決）判處有期徒刑五年六月，併科罰金二十八萬元確定，該案認定上訴人持有槍彈之時間係在八十九年六月間，與上訴人於八十八年間持有八ＭＭ子彈，至少相隔半年，二者時間尚非密切接近，難認上訴人於八十八年間收受八ＭＭ子彈時，即基於概括犯意，而自始在一個預定犯罪計畫以內而為，上訴人應係持有八ＭＭ子彈後，再另行起意，於八十九年六月間持有零點二五吋半自動手槍子彈無訛，兩案無裁判上之一罪關係可言。（三）證人邱琮舜於第一審審理時固證稱：曾於八十九年在中壢市一個陸橋送給上訴人六、七顆九零手槍之子彈及三顆點二五手槍子彈；惟其亦證稱：無法確認扣案子彈係其所贈與各等語，況重訴緝字第六號判決認定該案之制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈係上訴人向 邱義翔 （邱琮舜之胞弟）購得，而認台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六四七六號、九十年度偵字第一一四八四號移送併辦部分（按即係本案）與該案論罪科刑部分，無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，無從併予辦理，並退由台灣桃園地方法院檢察署檢察官續行偵查，有該判決書在卷為憑，足見上訴人所辯不足採信，證人邱琮舜係附合上訴人之說詞，亦不足取。上訴人持有九ＭＭ子彈部分仍與該確定判決無涉，難為該判決效力所及。（四）上訴人於第一審法院雖供稱：九ＭＭ子彈是他人在八十八、八十九年間給與云云，但究係八十八或八十九年間，上訴人並未據實陳述致無法查明，而因其前案執行完畢之日期為八十四年六月二十四日，是以上訴人犯罪之日期之認定既涉及其是否構成累犯，依「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，應認定上訴人持有九ＭＭ子彈之時間係在八十九年六月二十四日以後之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠刑事警察局九十二年十一月二十七日刑鑑字第０九二０一九一００三號函及九十年七月十七日刑鑑字第一三０四一一號鑑驗通知書均認定扣案九ＭＭ子彈為制式子彈，原判決竟擅自認定上訴人係持有改造子彈，遽予論處上訴人有期徒刑捌月，併科罰金六萬元，自為判決違背法令。（二）上訴人於八十九年六月間，因持有制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈，經重訴緝字第六號判決論處罪刑定讞，本案持有子彈之行為既與該案出於同一行為，應為既判力所及，應為免訴之諭知等語。惟查：（一）刑事警察局九十年七月十七日刑鑑字第一三０四一一號鑑驗通知書固認定扣案九ＭＭ子彈為制式子彈，惟亦已說明：「送鑑時彈底均具撞針孔痕跡」；嗣台灣板橋地方法院於九十二年九月二十六日以板院通刑自九二重訴緝六字第四三七七一號函請刑事警察局解釋上開子彈是否以制式彈殼自製而成，經該局九十二年十一月二十七日刑鑑字第０九二０一九一００三號函復稱：「……子彈五顆（已試射貳顆），經檢視外觀，除彈頭有內縮之情形及彈底具撞針孔痕跡外，其餘外觀皆與制式子彈相同，再經拆解子彈壹顆檢視，其彈頭、彈殼形式亦與制式子彈相同，至於伍顆子彈是否由被告自製而成，無法研判」各等情（見原審卷第一四一、一八０、一八一頁），依上開函釋意旨自指送驗之九ＭＭ子彈外觀雖似與制式子彈相同，但因彈頭內縮及彈底有撞針孔之痕跡，仍與一般制式子彈未盡相同，至是否上訴人自製而成，未能研判而已。原判決因而依其所採取之證據，認定扣案之九ＭＭ子彈乃係改造過之子彈，仍與採證違誤之情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決已說明：上訴人於八十九年六月間，因持有制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈，經重訴緝字第六號判決量處有期徒刑五年六月，併科罰金二十八萬元確定，該案認定上訴人持有槍彈之時間係在八十九年六月間，與本件於八十八年間持有八ＭＭ子彈，至少相隔半年，二者時間尚非密切接近，難認上訴人於八十八年間收受八ＭＭ子彈時，即基於概括犯意而為，而應係另行起意，於八十九年六月間持有零點二五吋半自動手槍子彈無訛，兩案並無裁判上之一罪關係；至上訴人於八十九年間收受九ＭＭ子彈之犯行，前揭重訴緝字第六號判決即已認定該案之制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈係上訴人向邱琮舜之胞弟邱義翔購得，與本案（當時係由台灣桃園地方法院檢察署以九十年度偵字第一一四八四號移送該案併辦）並無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，未予併辦等情，本件與該確定之重訴緝字第六號判決無涉，無裁判上一罪關係之理由。上訴意旨妄指為違法，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十三日
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