裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第383號刑事判決
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第383號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王繹凱選任辯護人林皓堂律師
林鈺雄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第20872號），本院判決如下：
主文王繹凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號一、二、三所示之物均沒收。
事實
一、王繹凱明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年10月11日21時30分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 黃鑫哲 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，於同日21時50分許在桃園縣平鎮市○○路○○○號之萊爾富便利商店前，以新臺幣（下同）300元之代價，出售第三級毒品愷他命1包予黃鑫哲後，經警當場查獲，並自王繹凱扣得第三毒品愷他命14包（驗餘毛重13.177公克）、上開門號0000000000號行動電話1支及本件販賣毒品所得300元。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 江慧君 於檢察官偵查中具結所為之證述本屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言應認具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人江慧君、黃鑫哲於警詢時證述之筆錄依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，本屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知有上述情形，而均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定，上揭證人於警詢中之證言已擬制經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證人於警詢中證述之筆錄亦認具有證據能力。
三、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。查本案判決關於扣案毒品之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年10月29日毒品檢體檢驗報告（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2087
2號卷【下稱偵卷】第84頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實施鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告王繹凱迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第8、9、63頁、本院102年度訴字第38
3號卷宗第20頁背面、第21頁、第36頁背面），核與證人黃鑫哲於警詢時證述購毒情節大致相符（見偵卷第20頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年10月29日毒品檢體檢驗報告、通聯調閱查詢單（見偵卷第25至27、31至41、84、
115頁），此外復有第三毒品愷他命14包（驗餘毛重13.177公克）、上開門號0000000000號行動電話1支及本件販賣毒品所得300元扣案足資佐證，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告王繹凱所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告販賣愷他命前持有之愷他命之持有行為，其純質淨重未達20公克，則持有該重量第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有第三級毒品之行為，即不成罪，自無為販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決參照）。又被告所為上開犯行，於偵查及審判中均自白，已如上所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。且本案僅查獲被告王繹凱販賣300元之第三級毒品愷他命犯行一次，販賣之對象僅為證人黃鑫哲一人，販賣之所得僅300元，相較於販毒之大盤或中盤，被告上開行為相對尚屬輕微，本院認被告本案之犯罪情狀，如依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，宣告法定最輕本刑有期徒刑2年6月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，爰依刑法第60條及第59條之規定再予酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利而販賣第三級毒品，戕害國民健康甚鉅，惟販賣之數量僅有1包，數量非多，查獲次數僅有1次，且犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。又被告王繹凱未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，觀其違反本案之情節，足見其欠缺守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告王繹凱應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告王繹凱於緩刑期間內付保護管束，以啟自新，並觀後效。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號一所示之白色結晶體14包，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗後，呈第三級毒品愷他命陽性反應（檢驗前合計毛重13.19公克，檢驗後合計毛重13.177公克），此有上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年10月29日號毒品檢體檢驗報告存卷可佐，屬查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又盛裝上開毒品之外包裝袋14個，依上開鑑定書之內容可認並未析離或完全析離，是上開毒品之外包裝均與上開扣案毒品一併沒收。
（二）又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既自承扣案如附表編號二所示之門號0000000000號行動電話係其所占有持用，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告為所有權人，且該行動電話係供本案販賣第三級毒品愷他命聯繫所用；而扣案如附表編號三所示之現金300元，係本件販賣第三級毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗，就販賣毒品之人已交付毒品予購毒者之情形，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，認已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬之（最高法院98年台上字第1223號判決意旨參照）。本件自證人黃鑫哲扣得之愷他命1包，被告既已交付予證人黃鑫哲，已脫離被告持有，而歸證人黃鑫哲取得所有，依上說明，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。另其餘扣案之現金2萬6,200元、簽單
1張，與本件販賣第三級毒品愷他命予證人黃鑫哲之犯行無關，亦均不得於本件被告主刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第60條、第59條、第70條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中華民國102年7月29日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官陳柏宇法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國102年7月30日附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│扣案應沒收之物│├──┼────────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命14包（檢驗前合計毛重13.19公克，檢驗後合│││計毛重13.177公克）併同無法析離之包裝袋14個│├──┼────────────────────────────┤│二│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）│├──┼────────────────────────────┤│三│現金新臺幣300元│└──┴────────────────────────────┘