裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1496號刑事判決
裁判日期：民國112年11月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1496號上訴人即被告 張育銜 選任辯護人 林群哲 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第581號中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第14564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑及沒收扣案現金新臺幣拾壹萬貳仟元部分，均撤銷。
上開刑撤銷部分，張育銜處有期徒刑壹年。
理由
一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡查本件上訴人即被告張育銜（下稱被告）不服原判決提起上
訴，嗣被告於本院審判期日表明僅對於原判決科刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條及罪名均無不服也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就科刑及沒收部分調查證據及辯論（見本院卷第70至71頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨：㈠被告犯後始終坦承犯行，並於112年7月7日與告訴人 黎文全 達
成調解成立，及於112年8月10日依調解條件匯款新臺幣（下同）12萬元至告訴人之金融帳戶，可見被告犯後態度良好，具有竣悔實據，且已完整填補被害人之損害，原審未及知悉此情事，量刑基礎恐有所動搖，應將此情予以考量。
㈡被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑
為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，惟被告受「妍希」所指示，並非基於主謀之角色，並非主導犯罪計畫並獲取鉅額利益之主謀，其參與犯罪之情節相對較輕，且被告已與告訴人黎文全達成調解成立，並依約履行全部調解金額，參酌調解成立條件為12萬元，顯然已逾告訴人之全部損害，顯然被告係出於真摯誠意以彌補告訴人全部損害，若科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告之犯罪情狀，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢另因被告已將全部被害人之損失完全賠償，並將其犯罪所得
均賠償與被害人，惟原審未察被告已將被害人之全部損害金額予以賠償，因而宣告沒收，現被告已賠償完畢，已合法歸還犯罪所得，依刑法第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，此部分應不予宣告沒收，以免被告將產生雙重剝奪財產之不利益。
㈣綜上，請參酌被告具有悛悔實據，已積極得到被害人之原諒
，給予從輕量刑、酌減其刑之機會，撤銷原判決，另為適當之判決，以勵自新等語。
三、撤銷原判決關於刑及沒收扣案現金11萬2千元部分之理由㈠撤銷原判決關於「刑」部分之理由：
⒈原審認被告本案所為加重詐欺犯行，事證明確，予以論科，
固非無見。然被告於112年7月7日與告訴人達成調解，並於112年8月10日依調解條件匯款12萬元至告訴人之帳戶，此有調解筆錄、存款憑條在卷可稽（見本院卷第11至13頁），是原審未及審酌此有利於被告量刑之基準變動事由，被告上訴認此部分量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於「刑」部分予以撤銷改判。
⒉至被告上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59
條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。本院衡酌近年來詐欺犯罪猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞一般社會大眾間之基本信賴關係，政府亦一再宣導以掃蕩詐欺犯罪，被告正值青年，卻不思循正當管道獲取財物，因貪圖不法利益，竟參與本案詐欺犯行，致使本案被害人因而遭詐騙受有財產上損害，依其犯罪情節，要難認有何足以引起一般同情而堪憫恕，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈡撤銷原判決關於「沒收扣案現金11萬2千元」部分之理由：⒈按犯罪所得者，於被告與他人共同犯罪之情形，係以被告因
犯罪而能實質支配之所得為限，並不能對其他共同正犯所支配之所得連帶沒收（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照）。次按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。
⒉查被告為本案詐欺犯行固詐得11萬2千元，但其供稱僅拿到1
萬元佣金，剩下的錢不知道在誰那邊，因為詐騙來的錢都要上繳給「妍希」等情，業據被告於偵查中供明在卷（見他卷第180頁），並經原判決認定在案（原判決第1頁引用起訴書第1頁犯罪事實），故其犯行之直接犯罪所得應僅為1萬元，上開詐得之其餘贓款項尚無證據證明為被告所保有，此部分財物即不在得予沒收之範圍。此外，被告業與告訴人達成調解，並於112年8月10日依調解條件匯款12萬元給告訴人，業如前述，其已履行之賠償金額已超過上開犯罪所得，堪認被告實際上已無犯罪所得，已逾犯罪所得，原審未及審酌上情，就本件扣案現金11萬2千元對於被告諭知沒收，同有未洽，應由本院將原判決關於「沒收扣案現金11萬2千元」部分予以撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，卻不思循正
當管道獲取財物，因貪圖不法利益，竟參與本案詐欺犯行，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安與互信，並致使文化、經濟、語言均趨於弱勢之外籍移工受騙即本案告訴人受有財產上損害，其所為應受相當非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人達成調解賠付完畢之犯後態度，尚有悔意，兼衡其在本案中之分工、涉案情節、獲取報酬之多寡及告訴人遭詐騙之數額，暨其於原審審理中自述高職畢業之智識程度，未婚無子女，目前從事殯葬業之生活狀況（見原審卷第49頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告為本件犯行分得1萬元報酬，為其犯行之直接犯罪所得，然被告已賠償被害人12萬元完畢，已詳述如前，而其賠償金額已超過犯罪所得，依上說明，自不得再宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官謝旻霓提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國112年11月8日
刑事第五庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國112年11月8日附錄本案科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。