裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第413號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第413號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人文聞律師
許玉娟 律師 鄒志鴻 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第三○九號，中華民國九十七年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第九七六四號、第一一六○七號，及移送併辨案號：同署九十六年度偵字第一二八六四號、第一一○五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一及附表二所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○（綽號「 狗蛋 」）於民國九十三年八月六日，因賭博案件經原審判處有期徒刑六月，九十四年三月十日確定，並於九十四年五月二十四日易科罰金執行完畢。乙○○與戊○○（綽號「 阿俊 」）、己○○係朋友，九十六年三月四日晚間七時許，乙○○與己○○陪同戊○○，前往桃園縣桃園市○○路「全球檳榔攤」，找甲○○（綽號「 桐桐 」）商談戊○○欠款事宜，戊○○不願清償積欠甲○○友人「遠東」餘款新台幣（下同）三萬五千元，與甲○○發生口角及肢體衝突，旋二人即停手，乙○○、戊○○、己○○即離開返回桃園縣桃園市○○○○街○○○號乙○○經營之「 瀧祥洋 酒行」，戊○○在「瀧祥洋酒行」，撥打電話與甲○○聯絡，電話中二人又起口角，戊○○口氣強硬表示不會返還欠款，甲○○憤而邀丁○○（綽號「麻糬」）、丙○○（綽號「 阿豪 」）、 謝志明 及七名不詳姓名之成年友人，計十一人，每人各持一根長型鐵棍，分乘一輛貨車、二輛小客車，前往「瀧祥洋酒行」找戊○○理論，一行人抵達後，由甲○○、丁○○、丙○○及另二名不詳姓名之友人走進「瀧祥洋酒行」一樓門市部，原在二樓由監視螢幕看見甲○○一行人均手持長型鐵棍自巷口朝「瀧祥洋酒行」走近，持電擊棒走下樓等候之戊○○，以遙控方式，將一樓鐵門拉下，制止其他人再進入，甲○○則走上前質問戊○○，雙方一言不合又開始扭打，其他人亦上前圍毆戊○○，在二樓辦公室之乙○○聽見戊○○之喊叫及打鬥聲，因戊○○僅一人，恐寡不敵眾，遂基於恐嚇之犯意，立刻拿起隨身攜帶之側背包，內放有其於九十四年一月間某日，在桃園縣中壢市某處，友人 傅天生 （已死亡）所交付，而持有之具有殺傷力之義大利BERETTA廠九二FS型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000，已裝制式子彈九顆）、捷克CZ廠一○○型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號，已裝制式子彈二顆）各一支（所涉持有制式手槍、子彈犯行，經原審判處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣十萬元，上訴後經乙○○撤回上訴確定），走下樓制止，丙○○、丁○○見乙○○走下樓，即用雙手將二樓通往一樓間之門抵住，乙○○見門被堵住無法開啟，擔心戊○○安危，大聲喊叫開門，見無動靜，遂往回走上樓梯後，先自側背包取出義大利BERETTA廠九二FS型口徑九釐米制式半自動手槍，朝離地約一百八十公分之近天花板部位射擊，以此將加害甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥生命、身體之舉動，恫嚇甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥，丙○○、丁○○心生畏懼，因而鬆開雙手跳開，乙○○由因丙○○、丁○○鬆手而稍微開啟之門縫，看見甲○○與戊○○猶在繼續扭打，站在樓梯口處，又持該把手槍朝門射擊時卡彈，遂換持捷克CZ廠一○○型口徑九釐米制式半自動手槍，朝往牆壁靠攏之門板射擊二槍，繼續以將加害甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥生命、身體之舉動，恫嚇甲○○等人，接著乙○○即步出樓梯口，丙○○見狀上前搶乙○○手上槍枝，與 徐通祥 相互拉扯，並搶走BERETTA廠九二FS型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，制式子彈八顆），而 徐桶子 朝門射擊之子彈穿透門板撞擊牆壁後彈往甲○○，擊中甲○○右上臂及右臀部，致甲○○因此受有右上臂、右臀部槍傷（此部分未據甲○○提出告訴），甲○○大喊中槍後，大夥立即停止鬥毆，乙○○開啟一樓鐵門，由丁○○、丙○○等人趕緊將甲○○送往桃園市○○路敏盛醫院急救。嗣桃園縣警察局桃園分局員警接獲報案前往敏盛醫院逮捕甲○○、丙○○、丁○○等人，因而查獲上情，丁○○並於九十六年三月五日凌晨四時許，帶同桃園分局員警前往桃園市鎮○街○號廢棄冰箱內起出丙○○自乙○○手中搶得之BERETTA廠九二FS型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000，已裝制式子彈八顆），而乙○○與戊○○、己○○，亦主動投案而與桃園分局員警相約於九十六年三月二十六日上午十一時許，在桃園市○○○路○段「咖啡銀行咖啡店」碰面，再前往桃園分局接受調查，乙○○並於九十六年五月八日上午十時五十分許，帶同桃園分局員警前往桃園市○○路大興西路二段口之大樹咖啡廳前，起出捷克CZ廠一○○型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）一支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○於警詢、偵查供述之證據能力⑴證人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判
外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人於甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
⑵證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○於警詢之陳
述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，惟證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○於原審審理時，以證人身分到庭實施交互詰問，其具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、上訴人即被告乙○○及原審辯護人就本案件有詰問證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問權，證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○於警詢之供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本件被告之辯護人除爭執證人甲○○、丙○○、丁○○警詢、偵查供述證據能力外，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有恐嚇犯行，辯稱：「…當時我的朋友戊○○被打，我從二樓下去，發現門打不開，我才開第一槍，後來門開了，我看見戊○○在一樓被對方圍著打，所以我才朝門連開二槍，我只是要警告他們…」（九十八年二月十六日本院準備程序筆錄第二頁）、「…我看旁邊戊○○還是被對方圍打，我開槍只是警告性質…我是朝旁邊牆角開槍…我開第一槍之前，我知道門後有人，所以才朝上方開槍…」（九十八年七月三十日本院審判筆錄第七頁、第十二頁）等語。
二、經查：㈠被告綽號「狗蛋」與己○○、戊○○「阿俊」係朋友，九十
六年三月四日晚間七時許，被告與己○○陪戊○○前往桃園縣桃園市○○路「全球檳榔攤」找甲○○，商談戊○○積欠「遠東」餘款三萬五千元事宜，因戊○○不願清償，與甲○○發生口角及肢體衝突，二人旋即停止，被告、己○○與戊○○亦離開返回桃園市○○○○街○○○號被告經營之「瀧祥洋酒行」，戊○○在「瀧祥洋酒行」撥打電話與甲○○聯絡，電話中二人起口角，戊○○口氣強硬表示不會返還欠款，當日晚間九時許，甲○○憤而邀丁○○（綽號「麻糬」）、丙○○（綽號「阿豪」）、謝志明及七名不詳姓名之成年友人，計十一人，每人各持一根長型鐵棍，分乘一輛貨車、二輛小客車，前往「瀧祥洋酒行」找戊○○理論之情，已據被告、證人戊○○、己○○、甲○○、丁○○供述在卷；而甲○○一行人抵達後，由甲○○、丁○○、丙○○及另二名不詳姓名之友人走進「瀧祥洋酒行」一樓門市部，持電擊棒一樓門市部等候之戊○○，立即以遙控器將鐵門拉下，阻止其他人再進入，甲○○亦上前與戊○○理論，雙方一言不合，又大打出手，在「瀧祥洋酒行」二樓辦公室之被告，聽見戊○○之喊叫及打鬥聲，因戊○○僅一人，恐寡不敵眾，立刻拿起隨身攜帶之側背包，內放有二把制式手槍（裝填子彈）下樓支援制止，惟樓梯口門被丁○○、丙○○以雙手抵住，無法開啟，被告大聲喊叫開門，見無動靜，遂往回走上數階階梯後，朝離地約一百八十公分之近天花板部位射擊，丙○○、丁○○鬆開雙手跳開，門因而稍微開啟，被告看見甲○○與戊○○猶在繼續扭打，站在樓梯口處，又持該把手槍朝門板射擊時卡彈，遂換另一把手槍，接續持槍朝往牆壁靠攏之門板射擊二槍各情，亦據被告、證人戊○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○供述甚詳，並有搜索扣筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（九十六年度偵字第五一八五號卷第四十三頁至第五十二頁、九十六年度偵字第一一六○七號卷第十二頁至第十六頁）、槍擊現場、彈孔照片（九十六年度偵字第九七六四號卷第六十三頁至第七十四頁、原審卷㈢第二三六頁至第三一三頁）在卷可稽，與槍枝二把、子彈八顆、彈殼三顆、疑似子彈碎片扣案可證。
㈡本件扣案之手槍二支及八顆子彈，其中一支槍枝管制編號0
000000000，係義大利BERETTA廠九二FS型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個），槍號已遭磨滅，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，另一支管制編號0000000000號，係捷克CZ廠一○○型口徑九釐米制式半自動手槍（含彈匣一個），槍號為Ｃ三五一三號，槍管內具六條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，送鑑子彈八顆，均係口徑九釐米制式子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十九日刑鑑字第○六○○三六七五九號槍彈鑑定書（九十六年度偵字第九七六四號卷第二十七頁至第三十一頁）、九十六年五月二十四日刑鑑字第○九六○○七四二六○號槍彈鑑定書（九十六年度偵字第一一六○七號卷第七十九頁至第八十一頁）在卷可稽，可知扣案之槍枝裝填適用之子彈，朝人體任何部位射擊，可輕易穿透皮肉、臟器、血管，造成傷亡。依社會通念，一般人於面對有人持槍射擊，對於槍枝若朝人體射擊，會造成上述傷害，甚至死亡，當有所認知，從而，被告站在二樓往一樓之階梯，朝離地約一百八十公分之近天花板部位射擊，及於樓梯門稍微開啟後，站在樓梯口處，又接續持槍朝往牆壁靠攏之門板射擊二槍，自是以加害生命、身體之事，通知在一樓門市部之原先以雙手抵住樓梯門之丁○○、丙○○，與戊○○扭打之甲○○，及另二名隨甲○○來之不詳姓名同夥，有意對其等心理造成壓迫，此由被告供述：「…因為當時我在一樓門外聽到戊○○被很多人毆打，我為了想救戊○○…一時情急才對著門開槍，我的用意是要嚇阻對方…」（九十六年三月二十六日警詢筆錄，九十六年度偵字第九七六四號卷第十五頁）、「…我…帶著小斜包內有二把槍下樓，發現門被擋住，我就後退拿出…槍往門射擊，想嚇他們…」（九十六年五月八日警詢筆錄，九十六年度偵字第一一六○七號第九頁）、「…當時我在樓上，戊○○下去和人家談，過不了五、六分鐘，我聽到樓下打架聲，潘在喊救命，我就開槍示威…」（九十六年五月八日偵查筆錄，九十六年度偵字第一一六○七號第七十六頁）、「…當時我只是想要嚇止對方…」（九十六年五月十日警詢筆錄，九十六年度偵字第一○五八號卷㈠第四十三頁）、「…一開始是戊○○先下去跟他們講，過沒多久就聽到樓下打架聲，有人喊救命，我衝下去一、二樓間的樓梯，結果門打不開，我就開了兩、三槍…（是對著哪裡開？）朝門的上方，我是想要嚇他們…（開槍的目的？）喝阻他們…」（九十六年八月十五日偵查筆錄，九十六年度偵字第一一六○七號第八十八頁、第八十九頁）、「…攝影機是大樓的，只能照到巷口，我當時看到對方手持鐵棍進來，是在巷口看到的，我的室內沒有裝置攝影機，我開第一槍之後，我是從上方射擊，高度應該是打不到人的高度，我開二、三槍之後，是因為確定門後面沒有人才射擊的，我也沒有其他方法可以制止對方打戊○○，我從頭到尾開槍也只是嚇阻對方的意思，沒有朝著對方開槍…」（九十七年十一月四日原審審判筆錄，原審卷第三五一頁、第三五二頁）等語即明，而且，由原先以雙手堵住樓梯門之丁○○、丙○○聞槍聲而鬆開雙手跳開一節，此已據證人丁○○、丙○○ 陳明 在卷，可證其二人心理確實受有相當程度之壓迫而生恐懼。
㈢綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按恐嚇罪之本質，係行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其發生畏怖心理，所表示者須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之境，即屬相當。查被告持槍射擊樓梯口門板，使原先以雙手堵住樓梯門之丁○○、丙○○鬆開雙手跳開一節，已如前述，被告持槍射擊門板之行為，確實在客觀上足以造成在場之丁○○、丙○○、甲○○及隨同前來之二名不詳姓名成年同夥，足以構成威脅，使活動狀態陷於危險不安之境，核被告此部分所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。而被告站在二樓往一樓之階梯，朝離地約一百八十公分之近天花板部位射擊，於樓梯門稍微開啟後，站在樓梯口處，又接續持槍朝往牆壁靠攏之門板射擊二槍，被告上開舉動持續密接進行，為一加害生命、身體之惡害通知行為持續進行中，使丁○○、丙○○、甲○○及隨同前來之二名不詳姓名成年同夥，對自身生命、身體可能受害，心理產生不安全之感覺，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條規定以一恐嚇危害安全罪處斷。被告於九十三年八月六日，因賭博案件經原審判處有期徒刑六月，九十四年三月十日確定，並於九十四年五月二十四日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、變更起訴法條部分：㈠公訴意旨以被告於上述時、地，持具殺傷力之手槍二把（各
裝填子彈八顆、三顆）下樓，證人丙○○、丁○○二人將二樓通往一樓間之鐵門堵住，被告明知該手槍、子彈具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，就近距離對於人群開槍射擊，可能會擊中人體致發生死亡之結果，應有所預見，竟仍基於縱使證人甲○○、丙○○、丁○○等人中之某一人受槍擊死亡，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，以上開槍枝往鐵門相當於人身高度射擊三發，其中一發擊中證人甲○○右上臂及右臀部，證人丙○○、丁○○發現證人甲○○中彈後，迅速將證人甲○○送往桃園市○○路敏盛醫院救治，證人甲○○始倖免於難，未發生死亡之結果，因認被告此部分所為，係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
㈡檢察官認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺
人未遂罪嫌，係以證人甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○之證詞、證人甲○○之敏盛醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十九日刑鑑字第○九六○○三六七五九號、九十六年五月二十四日刑鑑字第○九六○○七四二六○號槍彈鑑定書、案發現場照片及扣案之槍枝二把、子彈八顆、彈頭一顆、彈殼三顆等，為其論據。
㈢訊據被告堅詞否認有殺人未遂之犯行，歷次以「…因為當時
我在一樓門外聽到戊○○被很多人毆打，我為了想救戊○○…一時情急才對著門開槍，我的用意是要嚇阻對方…」（九十六年三月二十六日警詢筆錄，九十六年度偵字第九七六四號卷第十五頁）、「我沒有持槍向人射擊。射擊樓梯走道之門。共射擊三發…（是否知道持槍射擊門後穿透力足以致他人死亡？）不知道…發現門被擋住，我就後退拿出…槍往門射擊，想要嚇他們…」（九十六年度偵字第一一六○七號卷第八頁、第九頁）、「…我是隔了一道門，沒有朝人射擊…當時我在樓上，戊○○下去和人家談，過不到五、六分鐘，我就聽到樓下打架聲，潘在喊救命，門打不開，我就開槍示威…」（九十六年五月八日偵查筆錄，九十六年度偵字第一一六○七號卷第七十頁、第七十一頁）、「一開始是戊○○先下去跟他們講，過沒多久就聽到樓下打架聲，有人喊救命，我衝下去一、二樓間的樓梯間，結果門打不開，我就開了兩、三槍…我不是故意開槍傷人，我就是害怕射到人，槍才會讓他們搶走。搶槍的時候並沒有擊發…」（九十六年八月十五日偵查筆錄，九十六年度偵字第一一六○七號卷第八十九頁、第九十頁）、「…我第一槍朝門的上方開，門半開之後，我就再朝門把、門的角落各開一槍…（在開槍之前有無撞門？）開第一槍之前有撞門…（撞門的結果為何？）第一槍之前沒有撞開…（這個門是從樓梯的方向上鎖，如果你沒有從這個地方上鎖，為何你無法將門撞開？）應該是有鐵棍擋住，或是有人擋住…（既然知道有人可能會擋住在門前，為何還要向門開槍？）因為我認為第一槍往上方開，不會打到人…（既然已經將門撞門，為何還要再對門開槍？）因為我開完第一槍之後，我看到戊○○倒在酒櫃前面被圍毆…（當時門開了多大？）可以看到左前方，門已經開了三分之二…（是否知道在門的後方有無何人在？）以門開的角度，我認為門的後面沒有人…（第二槍、第三槍的間隔為何？）大約二、三秒…（射擊第二、三槍的目的？）也是警告目的，叫對方不要再打戊○○…（你在向門的上方開第一槍之前，為何沒有告知門外的人你要開槍？）有的，我有說…我說，如果門再不打開，我要開槍了…（你在開二、三槍之後，你有無告訴下面的人要開槍？）我看到戊○○被圍毆，我開二、三槍的意思就是叫他們不要再打，我只是喊說不要再打了，沒有說我要開槍…」（九十七年十一月四日原審審判筆錄，原審卷第三四五頁至第三四七頁、第三四九頁）、「…當時我的朋友戊○○被打，我從二樓下去發現門打不開，我才開第一槍，後來門打開了，我看見戊○○在一樓被對方圍著打，所以我才朝門連開二槍，我只是要警告他們，並沒有傷害他們的意思…」（九十八年二月十六日本院準備程序筆錄第二頁）、「…我沒有直接持槍傷人的動機，我後來還開門讓人送他到醫院…第二、三槍是門打開來才開槍…我看旁邊戊○○還是被對方圍打，我開槍只是警告性質，我沒有朝人開槍，我是朝旁邊牆角開槍…我只是警告的意思，我沒有要朝人開槍，沒有傷人的意思…我第一槍是朝門板離地板約一百八十公分高之處開槍，第二、三槍，是…門在完全開啟的狀況下，我確定門後沒有人的狀況下才朝門板開二、三槍，我不知道為何會打到人，後來我知道被害人中槍之後，我有請人趕快將被害人送醫…因為我開第一槍之前，我知道門後有人，所以才朝上方開槍…」（九十八年七月三十日本院審判筆錄第二頁、第七頁、第十頁至第十二頁）等語置辯。
㈢經查，⑴九十六年三月四日晚間九時，甲○○因戊○○不願清償其友
「遠東」欠款，邀丁○○、丙○○、謝志明及七名不詳姓名之成年友人，計十一人，每人各持一根長型鐵棍，分乘一輛貨車、二輛小客車，前往「瀧祥洋酒店」找戊○○理論，一行人抵達後，由甲○○、丁○○、丙○○及另二名不詳姓名之友人走進「瀧祥洋酒店」一樓門市部，一樓鐵門旋被遙控拉下，阻止其他人再進入，甲○○走上前與戊○○理論，雙方一言不合，又大打出手，在「瀧祥洋酒店」二樓辦公室之被告攜內裝二把手槍（已裝填子彈）之側背包下樓，樓梯口門被丁○○、丙○○以雙手抵住，無法開啟，被告大聲喊叫開門，見無動靜，遂朝門板射擊，於丙○○、丁○○鬆開雙手跳開，門稍微開啟後，又接續持槍朝門板射擊，而被告朝門射擊之子彈穿透門板撞擊牆壁後彈往甲○○，擊中甲○○右上臂及右臀部，甲○○因此受有右上臂、右臀部槍傷（此部分未據甲○○告訴），甲○○大喊中槍後，大夥立即停止鬥毆，被告開門啟一樓鐵門，由丁○○、丙○○等人趕緊將甲○○送往桃園市○○路敏盛醫院急救，嗣甲○○痊愈出院各情，已據被告、證人戊○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○供述甚詳，並有搜索扣筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（九十六年度偵字第五一八五號卷第四十三頁至第五十二頁、九十六年度偵字第一一六○七號卷第十二頁至第十六頁）、敏盛醫院受傷診斷證明書（九十六年度偵字第一一六○七號卷第四十七頁）、槍擊現場、彈孔照片（九十六年度偵字第九七六四號卷第六十三頁至第七十四頁、原審卷㈢第二三六頁至第三一三頁）在卷可稽，與槍枝二把、子彈八顆、彈殼三顆、疑似子彈碎片扣案可證。
⑵雖然扣案之槍枝二把及子彈八顆，送鑑結果，槍枝均為制式
手槍，子彈八顆為制式子彈，均有殺傷力，已詳如前述，而證人甲○○、丁○○、丙○○於警詢均指證稱：「…我們到達現場…『阿俊』由二樓下樓，我看（見）他時，就持鐵棒攻擊『阿俊』…『阿俊』朋友四至五人即持手槍由二樓衝下，向我射擊，我即中槍倒地，後對方見我中槍倒地即要求丙○○及丁○○將我送醫…」（九十六年三月五日警詢筆錄，九十六年度偵字第五一八五號卷第三十一頁，甲○○）、「…『狗蛋』（被告）…『阿俊』（戊○○）及三名成員手拿黑色手槍…押著我們，因事出突然…丙○○為了自衛，上前搶他們槍枝，當時槍聲大作…我身體右跨骨及右上臂遭受槍傷。他們知道我受傷很嚴重，馬上打開鐵捲門讓我送醫救治…」（九十六年四月二十三日警詢筆錄，九十六年度偵字第一二八六四號卷㈡第一六頁，甲○○）、「…我與丙○○、謝志明及另外不知名男子…共同圍毆『阿俊』…『阿俊』…友人約四人就從樓上衝下來，每個人手上都拿槍…我們看到對方拿槍，就把二樓要通往一樓的鐵門堵住…對方就往鐵門射擊，子彈貫穿鐵門後，並傷及甲○○的身體…」（九十六年三月五日警詢筆錄，九十六年度偵字第五一八五號卷第十一頁，丁○○）「…一到達（民有十一街一四七號時）我們就持鐵棒與對方發生衝突大打出手後，對方就持槍朝我們射擊。然後我就將對方槍奪下後交給…『麻糬』，後發現 阿桐 （甲○○）受傷，我們就將阿桐送至桃園市敏盛醫院…」（九十六年三月五日警詢筆錄，九十六年度偵字第五一八五號卷第十七頁、第十八頁，丙○○）等語。
⑶然而，證人甲○○、丁○○、丙○○前述有關被告持槍射擊
及甲○○中彈受傷之經過，有重大出入，且其等嗣均改稱：「…我（甲○○）被誰開槍，我不清楚…是對方拿槍出來的…我們進去後，鐵捲門就被對方拉下來，外面的朋友就無法進來，後來我們就扭打起來，我中槍後對方還叫我們的人送我去醫院…一看到就扭打，一下子就聽到槍聲。我一槍在手臂，一槍在膀胱旁邊穿到屁股的骨頭…」（九十六年三月三十七日偵查筆錄，九十六年度偵字第五一八五號卷第九十三頁，甲○○）、「…我（甲○○）一進去看到戊○○，我就和他扭打，然後我就中槍…樓梯的門是在我的左手邊，我們都在上樓樓梯的門旁邊，因為我和戊○○扭打…我不知其他人站在何處…我和他扭打沒幾秒，他就叫別人名字…扭打不到一分鐘就聽到了槍聲，聽到第一聲槍聲，我還沒有中槍…中槍之後，我就趴在地上，我喊我中槍，我們就沒有打了，然後就看到所有的人…（你是否知道你如何中槍？）我不清楚…（原審卷第一二四頁、第一二五頁、第一二七頁、第一三一頁，甲○○）「…我看見乙○○持短槍對空中射擊二、三槍，後來現場得混亂，就不清楚…」（九十六年三月十三日警詢筆錄，九十六年度他字第一○九○號卷第四頁，丁○○）、「…（戊○○下樓後，有無和甲○○互毆？）有的…（他們互毆的地點為何？）一樓樓梯口前面…（甲○○在和戊○○互毆時，你和丙○○在旁邊有做何事情？）那時因為他們互毆，我要幫忙甲○○…（有無注意有人從二樓走下來？）有的…我那時有看到乙○○…（你看見乙○○那時，他是在樓梯口，還是已經走到樓梯中間？）差不多是在樓梯中間，然後我和丙○○看到他們有拿著槍枝，我們把門關起來，然後用身體抵住門…（你知道被告是何時開槍？）差不多我和丙○○把門擋住，他們無法開門，然後他們就往門開了兩槍…（乙○○開槍時，甲○○、戊○○是否還在打架？）是的，他們在地上扭打…（甲○○在上還是在下？）甲○○在上…（你有無看到第一槍是射中哪裡？）第一槍是打到哪裡我沒有注意看，我只知道手臂那一槍，我只知道門有被開兩槍，當時現場很混亂…（每槍所打出來相隔的時間？）擊中門的那兩槍前後不到三秒（原審卷第六十一頁至第六十三頁，丁○○）、「當天發生經過混亂，小細節我記得不是很清楚…（有無看見王如何受傷？）沒有，發生扭打之後才有槍響，當時我們注意力放在扭打上，沒有看到王如何受傷…」（九十六年七月十二日偵查筆錄，九十六年度偵字第九七六四號卷第四十頁、第四十一頁，丙○○）、「…（進入店裡的人，你和甲○○、丁○○在店內何位置？）在樓梯口…我在樓梯旁邊，其他二人在樓梯口…（在店內甲○○有無和對方打架？）有的…（當時你們有何人將樓梯口的門關起來？）好像是丁○○…（丁○○將門關起來時，你在現場做何事情？）就是幫忙堵住門，就是不讓門被打開…他沒有叫我過去幫忙，就是看丁○○身材比較瘦小…（你過去幫忙的時候，另外一邊有無何人試著打開門的情形？）有的…（在門關起來之前，你有無看到樓梯裡面的情形？）沒有…（甲○○是如何中槍？）我沒有看到…（在門裡面的人，開了第一槍之後，你和丁○○有無閃躲？）聽到槍聲，我們都沒有堵住門，我們躲到旁邊…（你們堵住門之後，甲○○、戊○○有無繼續扭打？）沒有…在講話…（當時甲○○、戊○○人得位置在何處？）就是在我們旁邊，他們面對樓梯口…（在樓梯口的門就你們堵住之後，確定裡面的人有撞門？）要把門推開，力道我不會形容…（被告有無隔著門開槍？）裡面有發出槍聲…（何時發現甲○○受傷？）就是他說他中槍之後，我才知道…」（原審卷第八十三頁、第八十四頁、第八十五頁、第八十六頁、第八十八頁、第九十頁、第九十三頁、第九十四頁、第九十五頁、第九十八頁）等語。
⑷且依卷附之槍擊現場及彈孔位置照片（九十六年度偵字第九
七六四號卷第六十三頁至第七十四頁、原審卷㈢第二三六頁至第三一三頁），及被告、證人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○與到場鑑識之桃園縣警察局桃園分局員警王學城之供述，衝突發生場所為「瀧祥洋酒行」一樓門市部，從一樓大門進入，中間左側是一樓上二樓之樓梯口，設有一扇門，係由內往外順時鐘方向開啟，朝牆壁靠攏，無足夠空間供人站立，樓梯口旁擺設倒「Ｌ型」之大型酒櫃作為隔間，其間擺放一座茶儿，上二樓樓梯口之正對面則擺放一張玻璃桌面之方型桌子，及數張椅子，隔間後方放置二張辦公桌、二張辦公椅，及堆放數箱雜物（原審卷㈢第二三六頁、第二七九頁、第二八○頁至第二八二頁、第二九四頁、第二九六頁、第三○八頁至第三一一頁）；而一樓上二樓樓梯口之門板上，共有三個彈孔，一個彈孔位置在靠近天花板，離地約一百八十公分中間偏把手部位，一個彈孔位置，在門把左上方（在一樓門市部面對樓梯門看），高度約在一百六十五公分人站立時之頸部，一個彈孔位置，靠近牆壁之門榫，與把手同高度（在一樓門市部面對樓梯門看），約高度約在一百六十五公分人站立時之腰部，與該彈孔相近高度之牆壁，亦有彈孔痕跡（原審卷㈢第二四二頁、第二四七頁至第二四九頁、第二七七頁、第二八○頁、第二八六頁），另在上二樓之階梯有一個彈殼，樓梯口轉角旁地上及酒櫃後方辦公桌下各發現一個彈殼（原審卷㈢第二三八頁），再依證人己○○證稱：「…當時就是聽到樓下有爭吵聲，被告就先下樓，然後我就跟在後面看，一樓通往二樓樓梯的門外面就是有人擋住，後來被告就在推擠，大聲的說快點開門，再不開門就要開槍，然後還再推擠，被告真的就往門上開了一槍…（你有無看到被告開第二槍、第三槍的情形？）有的，就是門開了三分之二之後，被告就往門的左邊方向再補了一槍…（如何開第三槍？）當時門已經打開了，被告再朝著門的右邊方面開一槍…（原審卷㈢第二○八頁、第二○九頁、第二一一頁）等語，及證人甲○○、丙○○證稱：「…我（甲○○）一進去看到戊○○，我就和他扭打…樓梯的門是在我的左手邊，我們都在上樓樓梯的門旁邊…」（原審卷㈢第一二四頁，甲○○）、「…聽到槍聲，我們都沒有堵住門，我們躲到旁邊…（當時甲○○、戊○○人得位置在何處？）就是在我們旁邊…」（原審卷㈢第八十八頁、第九十頁，丙○○）等語，可知被告於門遭人阻擋無法開啟時，站在一樓往二樓之階梯上，持槍朝靠近天花板之離地約一百八十公分高之位置射擊，而非朝下方可能會擊中人體之位置射擊，於門開啟，朝無人站立之牆壁靠攏時，則係站在樓梯口，朝門板射擊二槍，顯然刻意避開人射擊，再由證人甲○○、丙○○、戊○○證述：「…他們知道我（甲○○）受傷很嚴重，馬上打開鐵捲門讓我送醫救治…」（九十六年四月二十三日警詢筆錄，九十六年度偵字第一二八六四號卷㈡第一六頁，甲○○）、「…（第二個人下來之後，既然他手上有槍枝，他有無對著你們射擊？）無…」（原審卷㈢第九十五頁，丙○○）、「…（有人喊中槍之後，有無人說要將甲○○送院？）有的…被告有說把他送醫院…（鐵捲門何人打開的？）應該是被告…」（原審卷㈢第一四○頁，戊○○）等語，足見被告確無傷人、殺害人之直接故意，亦無對傷害、死亡之結果有預見，仍執意為之，致生傷、亡之結果，仍不違背其本意之不確定故意。
⑸綜上各情，被告在事發現場，站在一樓往二樓之階梯上，持
槍朝靠近天花板之離地約一百八十公分高之位置射擊，於門開啟，朝無人站立之牆壁靠攏時，朝門板射擊二槍，僅係以加害生命、身體之事，恫嚇甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥，使其等心生畏懼，致生危害於安全，並無殺人之犯意，此外，查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指殺人未遂行為，尚屬不能證明，自難遽以殺人未遂罪相繩，公訴意旨認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴法條容有誤會，惟被告前揭恫嚇甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥之舉動，既經起訴，被告所為恐嚇危害安全罪行與起訴之殺人未遂罪行，有危險犯與實害犯之吸收關係，二者基本社會事實相同，爰變更檢察官所引用之法條，改依刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪論擬。
五、原審對被告上述事實欄之犯罪事實，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告僅係以加害生命、身體之事，恫嚇甲○○、丙○○、丁○○及其等二名成年同夥，使其等心生畏懼，致生危害於安全，並無殺人之犯意，均已詳如前述，被告所為，應係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，原審認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，即有未洽。被告上訴意旨主張其無殺人犯意，否認有任何犯罪，指摘原判決不當之理由，雖有未洽；惟原審判決此部分既有上述可議之處，自應由本院對原審殺人未遂罪部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、持槍射擊門板恫嚇人，對社會治安有嚴重之影響、及考量被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，被告上述犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減為有期徒刑四月，及諭知以一千元折算一日之易科罰金折算標準。扣案之附表一、二所示之槍枝、子彈、彈殼、彈頭，均係被告所有，已據被告供明在卷，為供本案犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百零五條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼────┤│1│係義大利BERETTA廠92FS型口徑│1支│具殺傷力│││9mm制式半自動手槍（槍枝管制│（含││││編號：0000000000號），送鑑時│彈匣││││槍號業已磨滅，經以電解腐蝕法│1個││││重現結果，研判槍號「××1232│）││││Z」（〝×〞表示磨滅過深無法│││││重現），槍管內具6條右旋來復│││││線，機械性能良好，可擊發同口│││││徑制式子彈，認具有殺傷力。│││├──┼──────────────┼──┼────┤│2│捷克CZ廠100型半自動手槍（槍│1支│具殺傷力│││枝管制編號為0000000000號），│（含││││係口徑9mm制式半自動手槍，槍│彈匣││││號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現│1個││││結果，研判槍號為C3513，槍管│）││││內具6條右旋來復線，可擊發同│││││口徑制式子彈，認具有殺傷力。│││└──┴──────────────┴──┴────┘附表二┌──┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼────┤│1│口徑9mm制式子彈│8顆│原具殺傷│││││力，因已│││││試射而喪│││││失子彈作│││││用與性質│├──┼──────────────┼──┼────┤│2│口徑9mm制式彈殼│3顆│被告擊發│││││制式子彈│││││所遺│├──┼──────────────┼──┼────┤│3│口徑9mm銅包衣彈頭│1顆│被告擊發│││││制式子彈│││││所遺│└──┴──────────────┴──┴────┘