裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第38號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告劉紹謙選任辯護人王國論律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第494號，中華民國105年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第18923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告劉紹謙預見代號0000-00000號女子（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為16歲以上未滿18歲之女子，竟基於與16歲以上未滿18歲女子為性交易之未必故意，於104年8月1日15時許，透過「微信」通訊軟體與媒介交易之 周柏良 取得聯繫，雙方洽談後約定性交易代價為新臺幣（下同）3,500元，旋由 趙志強 駕駛自小客車，搭載周柏良（其2人業經原審判刑確定）及Ａ女前往高雄市○○區○○街○○○號春風汽車旅館前，由Ａ女獨自下車走進該旅館111號房，與被告為以性器插入性器之性交易行為1次；因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第
2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡同案被告周柏良、趙志強之供述及Ａ女之證述；㈢高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等為主要論據。
四、訊據被告固坦承有上開性交易事實，惟堅詞否認有故意與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯行，辯稱：我和Ａ女從事性交易前，有以「微信」通訊軟體詢問聯繫性交易之周柏良，周柏良稱Ａ女已滿18歲，我與Ａ女性交易前，有再問Ａ女是否滿18歲，並請其出證件，Ａ女說沒帶證件，但說已滿18歲，我覺得對方不至於會害我或騙我，所以我認為Ａ女實際年齡已滿18歲等語。
五、經查：㈠證人周柏良即案發日與被告聯繫性交易之同案被告於原審證
稱：當天與被告接洽性交易過程中，我有印象被告有問性交易之女生是否已滿18歲，我說已滿了等語（原審卷第129頁），又證人Ａ女於原審證稱：當時被告有問我是否有滿18歲之類的話，但我未回答他，性交易時我身上並未帶證件等語（原審卷第133-136頁）。證人 陳昇宏 即承辦警員於原審亦證稱：查獲當時Ａ女未攜帶證件，是回派出所從電腦查詢才確認其年齡等情（原審卷第141-142頁）。依上開3人證詞觀之，被告所辯性交易前，有向媒介之周柏良確認性交易對象已滿18歲，且於性交易前有再向Ａ女確認是否滿18歲，對方說未攜帶證件等情，尚堪採信。
㈡Ａ女於案發時已滿17歲，案發時有上粉底、脣蜜、畫眉毛及
戴假睫毛等情，業據Ａ女於原審證述在卷（原審卷第133-13
6頁）。由Ａ女於案發時特意打扮自己，甚且有上粉底、脣蜜、畫眉毛及戴假睫毛等較成熟打扮之情狀，客觀上尚難僅憑Ａ女外表，而推認被告已知Ａ女未滿18歲，另參酌證人陳昇宏即承辦警員於原審證稱：查獲當時Ａ女看起來很年輕，沒想過她未滿18歲等語（原審卷第141-142頁），被告所辯相信Ａ女已滿18歲，顯非無據。
㈢至Ａ女於偵查及原審雖陳稱：當天被告問伊年紀時，伊是以
反問方式回答被告「我看起來滿18嗎？」，被告沒有回答等語（偵卷第19頁；原審卷第133頁）；然Ａ女前於警詢時係稱：伊與被告從事性交易前，並未告知被告未滿18歲，被告有問伊，但伊沒有回答被告等語（警卷第23頁）。因此，Ａ女當時面對被告之詢問，究竟有無回答被告？若有，係如何回答？是否有告知或暗示被告其未滿18歲？並非無疑。實難僅憑Ａ女前後不一之指訴，即認被告進行性交易前，Ａ女已告知或暗示被告其未滿18歲。公訴人據此認定被告應可預見Ａ女可能係未滿18歲，尚嫌速斷。
㈣又Ａ女前往汽車旅館與被告進行性交易前，周柏良與被告已
就性交易價格達成協議，依周柏良前揭證述，亦已告知被告Ａ女已滿18歲；另參以Ａ女當日未隨身攜帶證件，於原審亦陳稱：「（你是否有想過客人可能不會接受與未成年人從事性交易？）他們說沒關係。（誰說沒有關係？）周柏良說跟客人講已經滿18歲就好。」等語（原審卷第133頁），尚無法排除Ａ女為免該次性交易失敗，面對被告之詢問，而特意向被告謊報年紀，隱瞞自己未滿18歲之可能。
㈤被告於聯繫本次性交易時，既已向周柏良詢問Ａ女年紀，而
經周柏良告知Ａ女已滿18歲，其後在汽車旅館內與Ａ女從事性交易前，又再次詢問Ａ女年紀，且無法排除Ａ女有向其謊報年紀之可能，即難遽認被告與Ａ女從事性交易前未盡查證義務，而認其主觀上對Ａ女未滿18歲乙情有不違背其本意之不確定故意。
六、綜上所述，被告所辯並無故意與16歲以上未滿18歲之人為性交易犯行，應屬可採。本案依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、同案被告趙志強經原審判處罪刑後，未據上訴；同案被告周柏良經原審判處罪刑後，於本院審理中，撤回上訴，其2人均已判決確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年4月25日
書記官齊椿華