裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第26號民事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第26號上訴人宇朝建設股份有限公司法定代理人乙○○
號5樓被上訴人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年11月18日臺灣板橋地方法院97年度訴字第740號第一審判決提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。
」，公司法第24條定有明文，而經中央主管機關撤銷或廢止登記之公司依公司法第26條之1準用上開規定。次按「（股份有限）公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」，公司法第322條第1項定有明文。上訴人公司於民國89年5月19日為經濟部經89中字第664837號函（下稱經濟部函）撤銷公司登記在案，有其公司最新變更登記表附卷可稽（原審卷第20-21頁），其公司未規定清算人之產生方式，或由股東會另選清算人，揆諸首揭說明，自應由全體董事即乙○○、 王忠慰 、 林屘 為清算人，而林屘業已於86年2月14日即已死亡，有其戶籍謄本在卷可查（原審卷第24頁），其擔任公司董事即法定代理人之身分不能由繼承人繼承，是本件訴訟應由乙○○、王忠慰為上訴人之法定代理人，原判決列上訴人之法定代理人為乙○○、王忠慰，核無不合。
另「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定
時，各有對於第三人代表公司之權」，公司法第85條第1項前段（第二章無限公司第六節清算）定有明文，此規定於股份有限公司之清算準用之，亦有同法第334條「第八十三條至第八十六條……之規定，於股份有限公司之清算準用之」明文規定，上訴人之清算人雖有乙○○、王忠慰二人，惟未推定一人或數人代表公司，依上開規定，各有對於第三人代表公司之權，則上訴人僅以乙○○一人為法定代理人提起第二審上訴，亦無不合。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊於83年間向上訴人購買坐落於臺北縣○
○鄉○○段○○○○○號土地，應有部分37/10,000（下稱系爭土地），及其上同段3227建號建物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○○路○段○○號11樓建物（下稱系爭建物，二者合稱系爭不動產）時，因需款裝潢，遂與上訴人商議，由其貸與所需款項，其同意上情，伊於取得系爭不動產所有權移轉登記時，將之設定最高限額新臺幣（下同）830,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。詎系爭抵押權設立登記後，上訴人未依約貸與裝潢費用予伊即倒閉，甚積欠社區公積金200餘萬元未移交。查系爭抵押權原擬擔保之債權未發生，即無存在之理由，系爭抵押權之登記對伊所有權之圓滿狀態自屬有妨害。爰依民法第767條之規定，求為命上訴人將系爭土地（面積5,041.31平方公尺，地目建，應有部分及設定權利範圍均係37/10,000），及系爭建物（權利範圍及設定範圍均係全部），以臺北縣新莊地政事務所民國83年莊登字第051157號收件、於83年10月28日登記完竣之最高限額830,000元之抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：系爭抵押權為最高限額830,000元，其所擔保之債權額若干，何時為借貸合意，是否確為被上訴人裝潢所需，未見其說明，伊否認之；退步言，縱有裝潢費用之借貸，亦難認與系爭抵押權所憑之債權有所關連，仍待被上訴人舉證證明，且以物權無因性觀之，借貸關係之成立與否，均無礙系爭抵押權之成立。又抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權之從屬性；另依土地法第43條之規定，系爭抵押權既經登記，則生抵押權之絕對效力，則系爭抵押權所附麗之債權亦屬有效成立。系爭抵押權於83年間設立登記，伊於89年5月間為經濟部撤銷登記在案，時間相隔6年，縱被撤銷登記時確實週轉不靈，衡諸常情應發生在撤銷時或前一年，不可能於撤銷6年前即週轉不靈，如依被上訴人主張，伊於83年收受買賣價金，扣除貸款，頭期款必高於系爭抵押權之額度830,000元，伊不可能無法給付830,000元予被上訴人，況系爭抵押權為最高限額抵押權，依慣例，實際債權額為8成約664,000元，以伊公司規模及於83年間仍陸續收受買受系爭房地價金之情形，若謂連664,000元均無法交付，應早於83年間即倒閉，且被上訴人如未曾取得664,000元，焉以系爭不動產設定系爭抵押權。
再抵押權於登記實務上，常有存續期限，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言，易言之，不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，準此，抵押權存續期間之約定與登記不具任何意義，是被上訴人主張系爭抵押權擔保存續期限屆滿等情，與系爭抵押權消滅無關云云，資為抗辯。
原審命上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地暨建物登記謄本、上訴
人公司登記事項卡、上訴人董事之戶籍謄本等件為證（原審卷第4-8、20-24頁），並經本院依職權調閱系爭抵押權登記全卷，系爭不動產確有系爭抵押權之設定登記，有臺北縣新莊地政事務所98年1月16日北縣莊地登字第0980000953號函附系爭抵押權設定登記全卷可參（本院卷第24-35頁），堪認被上訴人所有之系爭不動產上確有系爭抵押權之設定登記；上訴人則以前詞置辯。
㈠按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年臺上字第1055號判例意旨參照），定有存續期間之最高限額抵押權，於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，依舉輕以明重之理，抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權。次按抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性。惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，是最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實負舉證之責。
㈡被上訴人主張其前以系爭不動產為上訴人設立系爭抵押權，
系爭抵押權係訂有存續期間之最高限額抵押權，存續期間現已屆至，然上訴人對被上訴人無系爭抵押權所擔保之債權發生，上訴人復於89年間為經濟部函撤銷公司登記一節，雖為上訴人以上開情詞置辯，惟依上開說明，苟上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應由上訴人舉證以實其說，上訴人辯稱應由被上訴人舉證證明無該擔保債權存在之事實，即無可採；而上訴人迄本院言詞辯論終結時，均未就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在之事實，舉證以實其說，其所稱「公司確實已經倒閉多年，已經找不到借據等資料」云云（本院卷第67頁背面），可見上訴人確實無法就其主張有利於已之事實（系爭抵押權所擔保之債權確實存在之事實）舉證以實其說。
㈢至上訴人所辯系爭抵押權擔保債權若干、兩造何時為借貸合
意，是否確為被上訴人裝潢所需，未見被上訴人說明，縱有裝潢費用之借貸，亦難認與系爭抵押權所憑之債權有所關連，仍待被上訴人舉證證明云云，係誤將應由上訴人負舉證之責，責由被上訴人負舉證責任，非屬可採；另所稱以物權無因性觀之，借貸關係之成立與否，均無礙系爭抵押權之成立。又抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權之從屬性；另依土地法第43條之規定，系爭抵押權既經登記，則生抵押權之絕對效力，則系爭抵押權所附麗之債權亦屬有效成立云云，係指普通抵押權而言，而本件系爭抵押權係最高限額抵押權，有如上述，上訴人誤系爭抵押權為普通抵押權，而比附援引普通抵押權之上開理論，即無可取。又所稱系爭抵押權於83年間設立登記，上訴人於89年5月間為經濟部撤銷登記在案，時間相隔6年，縱被撤銷登記時確實週轉不靈，衡諸常情應發生在撤銷時或前一年，不可能於撤銷6年前即週轉不靈，如依被上訴人主張，其於83年收受買賣價金，扣除貸款，頭期款必高於830,000元，其不可能無法給付830,000元予被上訴人，況系爭抵押權為最高限額抵押金額，依慣例，實際債權額為8成約664,000元，以上訴人公司規模及於83年間仍陸續收受買受系爭房地價金之情形，若謂連664,000元均無法交付，應早於83年間即倒閉，且被上訴人如未曾取得664,000元，焉以系爭不動產設定系爭抵押權云云，均屬主觀臆測之詞，其既未就系爭抵押權所擔保之債權確實存在之事實，舉證以實其說，僅以上開臆測之詞，遽謂系爭抵押權擔保之債權應屬存在云云，即無可採。末查，被上訴人係主張系爭抵押權存續期間已屆至，惟原擬擔保之債權未發生，上訴人即應塗銷系爭抵押權等語，非謂系爭抵押權存續期間屆滿，上訴人即應塗銷系爭抵押權云云，則上訴人所稱不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅云云，無涉前揭審認，亦不足採。
㈣以上，上訴人未就系爭抵押權所擔保之債權確實存在一節，
舉證以實其說，堪認被上訴人之主張為真實。按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條中段定有明文，被上訴人據以請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法有據。
被上訴人依民法第767條中段之規定，請求上訴人將系爭土地
（面積5,041.31平方公尺，地目建，應有部分及設定權利範圍均係37/10,000），及系爭建物（權利範圍及設定範圍均係全部），以臺北縣新莊地政事務所民國83年莊登字第051157號收件、於83年10月28日登記完竣之最高限額830,000元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國98年5月12日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官謝碧莉法官湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年5月12日
書記官蕭進忠