臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第235號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第235號刑事判決

裁判日期：民國96年05月03日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第235號上訴人即被告乙○○
（另案在高雄第二監獄執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1786號中華民國96年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10419、10842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為 許寶長 之子，其明知甲○○向其父親承租坐落高雄縣○○鄉○○村○○路段○○○○號（下稱系爭土地），置放甲○○所有之H型鋼鐵，竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，而連續為下列竊盜行為：㈠於民國94年5月19日10時許及同年月20日10時許，前後2次分別以新台幣（下同）10,000元及15,000元之代價，雇用不知情之 蔡錦城 及丙○○（均另經公訴人為不起訴處分）至系爭土地竊取甲○○所有之鋼鐵，丙○○乃駕駛不知情之 黃翊甄 所有車牌號碼00-000號營業大貨車，搭載蔡錦城前往上址，由蔡錦城持其所有客觀上具有危險性足供兇器使用之乙炔切割器將甲○○所有之H型鋼鐵（長12公尺、寬39公分、高30公分）共8支切割後竊取得手，隨即將之載運至不知情之 趙宏修 所經營之鈺晉企業股份有限公司（下稱鈺晉公司）以每公斤7.2元變賣，第1天載4890公斤，第2天載6570公斤，2天共計載運11,460公斤切割後之H型鋼鐵至鈺晉公司變賣，得款共82,512元，丙○○扣除工資後，其餘金錢均交付乙○○。㈡復於同年6月5日14時30分許，乙○○承前開竊盜之概括犯意，以1車滿噸5,000元之代價，雇用不知情之 劉敏雄 （另經公訴人為不起訴處分），再前往系爭土地竊取甲○○所有之H型鋼鐵，由劉敏雄向其兄 劉文雄 借用車牌號碼00-000號營業大貨車，駕駛該營業大貨車搭載亦不知情之劉文雄、 廖志順 、 鍾英俊 、 鐘坤強 （均另經公訴人為不起訴處分），前往上址以吊運之方式竊取甲○○所有之H型鋼鐵，嗣因附近鄰居撥打電話詢問甲○○是否雇用工人前往上址吊運H型鋼鐵，甲○○隨即報警當場查獲而未得逞。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、劉敏雄、蔡錦城、甲○○、 陳福章 於偵查中具結後，向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃劉敏雄等人於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌劉敏雄等人於偵查中陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，應認證人劉敏雄等人先前於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、卷附之扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料，是由司法警察本於職務上製作之紀錄文書，如有錯誤可請求更正，其真實性保障極高，均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
4第1款規定，自均可作為證據。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於證人等之陳述，除上開說明外，其餘證人劉敏雄、蔡錦城、甲○○、陳福章、丙○○、 高阿鐘 、趙宏修、 黃翎甄 、廖志順、鍾英俊、 鍾坤強 、劉文雄、 商麗豐 等人之陳述，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人陳述作成時之情況，並無虛偽不實之虞，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是 商麗峰 去竊取上開鋼鐵，被告根本不知道商麗峰有去竊取甲○○之鋼鐵，是後來劉敏雄為警查獲後，商麗峰跟被告承認犯案，並委託被告去與甲○○商談賠償事宜云云。
二、惟查：㈠犯罪事實一㈠部分：
上開事實，已經證人蔡錦城於警詢中證稱：經朋友介紹認識地主乙○○及綽號「長腳」之男子提議的，並且他親自帶我去現場還陪伴我在現場等情甚詳。蔡錦城於偵查及原審法院審理時中，雖均無法明確指認被告即是地主，亦為當天到現場綽號「長腳」之友人，其於偵訊時具結證稱：「（94年5月19日是不是丙○○載你及長腳、乙○○去高雄縣○○鄉○○村○○路段○○○○號吊H型鋼？）是」、「（為何你說當日乙○○有一起去吊H型鋼，但不能確定當日去的是否就是庭上的乙○○？）因為當天乙○○是長腳的朋友，長腳的跟我說這土地是乙○○的，當天長腳帶我跟丙○○先去，乙○○過一會才來，長腳就說地是乙○○的，我只看了一下就繼續工作，所以印象不深刻」等語（見95年1月4日偵訊筆錄，附於94年度偵續字171號卷第53頁）；其於原審法院審理時證稱「（請指認在場之被告及證人商麗豐，是否就是當天跟你一起去會合的人？）長腳之前我是認識，見過幾次面，當時長腳是留長頭髮，但現在庭上的商麗豐是短頭髮，我沒有辦法指認他是否就是長腳，被告只有一面之緣，我現在也沒有辦法指認」等語（見原審法院96年1月9日審判筆錄第
121頁）。然商麗峰於原審法院審理時證稱：伊即為綽號「長腳」之人，被告於某日飲酒時，曾告訴伊與劉敏雄系爭土地上之鋼鐵為其所有，可以運去賣錢，因為當時劉敏雄沒有空，伊才幫被告聯絡丙○○去系爭土地吊鋼鐵等語，其證稱：「（你是否知道乙○○的父親有一塊土地租給別人使用，而土地上面有Ｈ型鋼鐵？）乙○○去年有告訴我這件事情」、「（95年5月19日你有無叫蔡錦城、丙○○去現場載鋼鐵？）有1次是我、乙○○、劉敏雄一起去喝酒，乙○○說他有土地，上面有人放鋼鐵，劉敏雄那時候說他可以免費去吊，但是那時候他沒有空，所以我就幫乙○○連絡丙○○去吊鋼鐵，我剛剛講說幫他叫1次車是指連絡丙○○，我剛剛說請朋友劉敏雄去吊是指我們聊天時他有在場，他有說要去吊，但是當時沒有空，所以我才幫乙○○另外聯絡丙○○去吊」「（提示蔡錦城警詢筆錄，蔡錦城說是地主乙○○及長腳叫我去吊運的，你是否他所述的長腳？）是」、「實際上真的是乙○○跟我們說土地及鋼鐵是他的，叫我們去吊」等語（見原審法院96年1月9日審判筆錄第99-100頁），核與劉敏雄於原審法院審理時證稱：「事情就如商麗豐所述，有一天我們在喝酒，商麗豐及乙○○都在場，我說我在搬家開吊車，乙○○說他的土地上有鋼鐵不要，叫我說可以載去賣，因為那時候我沒有空，後來乙○○又打電話問我要不要吊，我說要星期天才有空，所以我就自己找人去吊鋼鐵」等情相符（見原審法院96年1月9日審判筆錄第118頁）。又證人高阿鐘於警詢中證稱：「竊嫌有4個人，全部都是男性。」等語（見高雄縣政府警察局第8235號警詢卷第14頁）。是依商麗峰及劉敏雄、高阿鐘之證詞，被告確實於案發前，有向商麗峰、劉敏雄等人陳稱：系爭土地為其所有，且其上之鋼鐵亦為其所有，可以讓劉敏雄等人至現場載運鋼鐵變賣。且商麗峰曾與被告共同至系爭土地，並向蔡錦城等人介紹被告即為地主，且依卷附之土地權狀，被告確屬高雄縣○○鄉○○村○○路段○○○○號共有人之一，衡情，若為地主之被告未曾陪同蔡錦城及丙○○共同去系爭土地搬運鋼鐵，蔡錦城及丙○○豈會恣意於大白天駕駛營業大貨車至他人土地，甚至在現場使用大型機具乙炔切割H型鋼鐵？佐以證人蔡錦城及丙○○等人亦證稱 當日渠 等在載運鋼鐵時，都沒有人出來阻擋等語， 益徵 被告確實有至現場無訛，是被告辯稱伊沒有委請蔡錦城及丙○○等人至現場吊取鋼鐵云云，顯係卸責之詞。
㈡犯罪事實一㈡部分：
被告於94年6月5日14時30分許，以1車滿噸5,000元之代價，雇用劉敏雄至上開地點吊運甲○○所有之鋼鐵等情，業據劉敏雄於偵訊及原審法院審理時證述明確，其於偵訊時證稱：「（94年6月4日下午4、5點你工作的久大起重工程行要你們到高雄縣○○鄉○○路段○○○○號吊鋼鐵的是否就是庭上的乙○○？）是」、「（當天下午乙○○是否就帶你們到要吊鋼鐵的土地去看？）是」、「（後來你跟乙○○是否就約隔天中午去吊鋼鐵？）是的」、「（當時說好你去幫乙○○吊鋼鐵的價錢？）好像是5000元‧‧‧」等語（見95年1月4日偵訊筆錄，附於95年度偵續字第171號卷第53-5
4頁）；其於原審法院審理時證稱：「（對於被告指稱你會去搬鋼鐵，是 商易峰 《應係商麗峰》叫你去的，而不是他叫你去的，有何意見？）不是商易峰《應係商麗峰》叫我去的，是一個 阿宗 打電話叫我去，我也有跟阿宗親自見面」、「（你所指的阿宗是否就是指在場的被告？）是」等語（見原審法院95年11月28日審判筆錄，第75頁）。而被告及劉敏雄均陳稱彼此無任何仇恨或財物糾紛等語（同上開審判筆錄第63-64頁）。準此，劉敏雄無虛構不實證詞以故意誣陷被告入罪之動機。況被告雖一再謂劉敏雄證述不實在，然亦未言及其證述何以不實在之理由，即難遽予採信被告前揭空言辯詞。
㈢被告於94年6月5日第2次竊盜後，確有偕同其母親 陳玫琴
前往與甲○○商談和解事宜一事，業據證人甲○○證述明確，且為被告所坦認，衡情，若上開鋼鐵非被告所竊取，且被告均不知情，為何其須出面與甲○○商談和解事宜？被告雖辯稱係商麗峰至現場竊取甲○○之鋼鐵，被告係代替商麗峰去與甲○○商談和解云云。惟商麗峰否認此情，且被告亦未提出上開鋼鐵確實為商麗峰所竊之證據，而上開鋼鐵如係商麗峰所竊取，則由商麗峰出面即可，又何需由被告代商麗峰出面洽談和解事宜，證人商麗峰於原審審理中亦證稱：「我根本就沒有去與被害人和解。」（見原審法院96年1月9日審判筆錄），是被告顯然是以自己之意思單獨與甲○○商談和解事宜，並非受人委託，上開辯解，洵屬無據。雖證人陳福章於偵訊時證稱：「（你有帶 峰仔 去竊取鋼鐵？）我在去年有帶峰仔去這塊土地，峰仔告訴我是乙○○要我帶他去的，我就帶峰仔去，峰仔沒有告訴我去的原因，幾天後乙○○打電話給我，罵我為什麼要帶峰仔去那塊土地，害他的鋼鐵被搬走」等語（見95年7月11日偵訊筆錄附於95年度偵字第10419號卷第20頁）。然陳福章之身分為被告之表弟，其與被告有一定程度之利害關係，是其上揭證詞或係迴護被告之詞，是否可採，尚有可疑。而商麗峰否認陳福章曾帶伊至系爭土地（見原審法院卷第123頁），更何況縱陳福章確曾帶商麗峰至系爭土地，然陳福章並無親見商麗峰有至系爭土地竊取甲○○之鋼鐵，要難僅以陳福章上開證詞，而為被告有利之認定。
㈣此外，復有廢棄物回收登記表2張、過磅單2張、照片18張
、贓物認領保管單1張附卷可稽。本件事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。其連續竊盜犯行，已堪認定。被告於本院審理中雖另聲請傳訊證人丙○○到庭作證，但證人丙○○僅係至現場載運鋼鐵，對本案並不了解，已經其於警詢及偵查中證述甚詳，且本案事證已明，自無再行傳訊之必要，併予敘明。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：
⒈刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月4日起施行，而依該法第10條之1規定，94年
1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，且就刑法罰金刑之最低度及累犯之要件，均有所修正，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
⒉被告所犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪部分，
因條文次序與文字內容，均未變更，且刑法第33條第3款，關於有期徒刑之刑度範圍，修正前後，亦無更改，是刑法第321條第1項第3款，既均未經修正，自無新舊法比較之問題，合先敘明。
⒊關於刑法第320條第1項之法定刑部分，依最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議，刑之輕重標準，依裁判時之規定，是關於法定刑之輕重，應依修正後刑法第35條「主刑之輕重，依第33條規定之次序定之」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之規定。因被告所犯刑法第320條第1項之條文次序與文字，均未更動，且刑法第33條第
3、4款關於有期徒刑及拘役之科刑範圍，修正前後之規定，亦屬相同，故該條之有期徒刑與拘役2種主刑之最高度與最低度，亦均相等，並無有利或不利於被告之情形。
而該條關於罰金刑之最高度，依罰金罰鍰提高標準條例第
1條之規定，就其原定罰金數額500元，提高為10倍（即銀元5,000元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，以新臺幣3倍折算之，等同於新臺幣15,000元，雖刑法施行法第1條之1（該條係95年6月14日新增公布）第1項之規定，將刑法第320條第1項所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，惟刑法施行法第1條之1第2項規定，將刑法第320條第1項所定罰金數額提高為30倍（即最高均可處新臺幣15,000元），以致刑法施行法第1條之1將刑法分則編所定罰金之貨幣單位更改為新臺幣後，刑法第320條第1項所規定罰金刑之最高度，仍屬相同，此部分自無有利或不利之情形，應逕適用修正後現有效之法律。至就罰金刑之最低度，因修正前之刑法第33條第
5款係規定：「罰金：1元以上」（即新臺幣3元以上），而修正後之刑法第33條第5款則規定：「新臺幣1000元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5款，既已將刑法第320條第1項罰金刑之最低度即銀元1元以上，提高至新臺幣1000元以上，則修正前之刑法第33條第5款之規定，自對被告較為有利。
⒋本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告所犯2次之竊盜案件犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後3次竊盜案件，時間緊接，主觀上顯係基於竊盜之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以1罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭連續竊盜之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
⒌刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項
關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正施行前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2項後段。本案被告於94年6月5日已經著手竊取甲○○財物，惟鄰居發現有異，報警處理而未竊得鋼鐵，故本件被告就此部分自屬已著手於竊盜之行為，並非不能未遂，不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被告 林茂賢 而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依法律適用之一般原則，逕依修正後之刑法第25條，論以未遂犯。
⒍綜合比較刑法修正前後關於刑法第33條第5款修正、連續
犯之刪除2部分，均以修正前之刑法規定較有利於被告，依上開說明，自應適用修正前刑法之規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照；被告用以切割鋼鐵之乙炔切割器，屬金屬材質，且堅硬，又能產生高熱，切割各種物品，客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅，具有危險性，為刑法上所規定之兇器。犯罪事實一㈠所為，其2次行為均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，犯罪事實一㈡所為，係犯同法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以較重之攜帶兇器竊盜罪1罪，並加重其刑。被告先後利用不知情之蔡錦城、丙○○及劉敏雄等人竊盜甲○○鋼鐵，為間接正犯。
四、原審因依刑法第2條第1項前段、修正前刑法（下同）第56條、刑法第321條第1項第3款之規定，並審酌被告正值壯年，應知所悔過而依合法途徑賺取所需，惟竟仍以犯罪手段謀財，所為自應予非難，實不宜寬貸，且其未能坦承犯行，犯後態度不佳，嚴重浪費訴訟資源等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。及敘明乙炔切割器，雖係被告用供犯本罪所用之物，然非被告所有，業據被告供陳在卷，爰不另為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年5月3日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。