臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度簡上字第252號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告郭家億
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國113年5月23日113年度簡字第771號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：113年度毒偵字第221號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文
原判決撤銷。
郭家億施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭家億明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國112年10月22日12時7分為警採尿回溯72小時内某時許（不含公權力拘束期間），在高雄市林園區中門里附近某公廁，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月22日，因其為毒品列管調驗人口，經警通知到場採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
㈠本件得予追訴處罰：
被告郭家億前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以110年度毒聲字第613號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月11日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第72號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開不起訴處分書在卷可查。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內又犯本案施用第二級毒品犯行，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴，應屬適法。
㈡證據能力部分：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官及被告於本院審理時均同意有證據能力（見本院113年度簡上字第252號【下稱簡上卷】第53頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見苗栗縣警察局竹南分局南警偵字第1120051788號卷【下稱警卷】第7至11頁、高雄地檢署113年度毒偵字第221號卷第27至29頁），並有欣生生物科技股份有限公司112年11月7日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第13頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（見警卷第15頁）、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（見警卷第17頁）、苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見警卷第27頁）等在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本案應依刑法第47條規定論以累犯並加重其刑：
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以109年度苗交簡字第51號判決處有期徒刑5月確定，於109年12月17日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官於本院審理時引用刑案資料查註表及前開刑事判決為證，而堪認定。被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。
⒉檢察官於聲請簡易判決處刑書之所犯法條欄，具體記載：「衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果，雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢未及3年即再犯本案，足認其法律遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞」等語；且於本院審理中，就檢察官主張被告構成累犯乙節，被告表示沒有意見等語（見簡上卷第57頁）。經核，本院認檢察官主張被告應構成累犯並加重其刑，要屬有理由，本件依累犯規定加重被告之罪刑責，尚符合罪刑相當原則，並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由、科刑：
㈠原審認為被告施用第二級毒品犯行事證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然原審以：「又被告本件施用毒品犯行，在員警尚無具體事證懷疑其有犯罪前，坦承施用第二級毒品犯行而願接受裁判之事實，有被告之警詢筆錄在卷可稽，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑」等語，認被告符合自首而予以減輕其刑，惟按刑法第62條規定之自首，係指犯人在犯罪未發覺前，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，而不逃避接受裁判為要件。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知奇人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院72年度台上字第641號判決先例、94年度台上字第7385號判決意旨參照），查本案員警查獲被告施用第二級毒品甲基安非他命之經過，係因被告為苗栗縣警察局竹南分局列管毒品人口，於112年10月22日至警局接受採驗尿液，經檢驗結果發現被告尿液呈甲基安非他命陽性反應後，始通知被告於112年12月4日至警局接受詢問，被告始坦承有施用第二級毒品之犯行，有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表（見警卷第21頁）、苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見警卷第27頁）、被告112年12月4日警詢筆錄（見警卷第5至11頁）等在卷可稽，堪認苗栗縣警察局竹南分局員警於112年12月4日被告接受詢問前，已有具體事證合理懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命之嫌疑，被告雖於警詢中坦承有施用第二級毒品之犯行，依前揭說明仍不符刑法第62條前段規定自首之要件，是原審認被告有自首之適用，容有誤會。檢察官上訴意旨指摘原審認被告本件犯行符合自首之規定有所不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡又原審認因檢察官「未讓被告就累犯加重其刑乙節表示意見」，以致無從對被告論以累犯並加重其刑。而查，本件偵查檢察官於聲請簡易判決處刑書所犯法條欄已明確記載被告上開構成累犯之前案判決，且提出刑事判決及刑案資料查註紀錄表附卷為證，另具體敘明應加重被告刑責之理由如上，檢察官已就被告構成累犯之前科事實及證據（前階段），並被告依累犯規定加重其刑事項（後階段），均已具體指出證明方法，且於本院審理中，就檢察官主張被告構成累犯乙節，被告表示沒有意見等語（見簡上卷第57頁），原審未及審酌被告就檢察官主張累犯加重其刑乙節已表示意見，而未論以累犯並加重其刑，是檢察官上訴意旨指摘原審未對被告本件犯行論以累犯並加重其刑有所不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用第二級毒品戕害人體健康甚鉅，亦間接影響社會治安，且被告前於101年間亦因施用毒品案件經經觀察、勒戒，明知國家禁絕毒品之法令，竟仍再為本案施用毒品之犯行，所為實有不該；惟念及被告坦承犯行，態度尚可；兼衡施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害究非直接；復參酌被告之犯罪手段、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（前開構成累犯部分不重複評價）；暨被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳見簡上卷第57頁)等一切情狀，就被告所犯本案施用第二級毒品罪，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官蔣文萱
法官林怡姿
法官吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
書記官許孟葳
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。