裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第808號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度訴字第八○八號
原告丙○○訴訟代理人 詹瑞展 律師被告甲○○○住台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號二樓訴訟代理人 吳啟孝 律師複代理人范惇律師
乙○○住台北市○○○路○段○號八樓八一七室右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將訴外人 葉怡君 、 葉怡徽 、 葉千瑜 、 葉書豪 、 莊麗玲 共有坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表所示土地，由苗栗縣竹南地政事務所以民國八十七年三月六日南地所字第二五四○號收件，民國八十七年三月十七日登記，為被告設定本金最高限額新台幣貳佰陸拾萬元，存續期限不定期之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告參加訴外人 葉明珍 為會首，於民國八十四年十月十日及八十五年五月十五日所召集之互助會，葉明珍於八十六年九月間死亡後，其財產上權利義務由訴外人即其妻莊麗玲、子女葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪等繼承，而上開互助會均於八十七年二月間停標，莊麗玲並於同月十五日立切結書承諾清償活會之會款，惟莊麗玲及其子女竟於八十七年三月間將所繼承共有坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表所示土地，於未向被告借貸金錢之情形下，設定本金最高限額二百六十萬元，存續期限不定期之抵押權與被告，而由苗栗縣竹南地政事務所以八十七年三月六日南地所字第二五四○號收件，八十七年三月十七日登記在案，顯係為防債權人追償之目的所為脫產行為甚明，此由停標至抵押權設定行為之時間密接性足以證明其等與被告所為抵押權設定係通謀虛偽之意思表示，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二百四十二條規定代位債務人莊麗玲等人行使同法第七百六十七條中段規定之所有物妨害除去請求權，請求塗銷如附表所示土地之抵押權登記。
（二）對被告抗辯之陳述：訴外人莊麗玲等人於八十七年二月停標後，隨即將名下所繼承之不動產設定抵押於被告，依蓋然的經驗法則，訴外人莊麗玲等人密集脫產行為可推定被告與訴外人等具有通謀虛偽意思表示，原告實已盡其舉證責任。又依本院向苗栗縣竹南地政事務所所調閱之登記聲請書，其中抵押權設定契約書中「約定事項」欄並無約定被告所稱之債權，是此設定行為並無原因債權之發生。
三、證據：提出互助會會單、切結書及土地登記簿謄本等件為證，並聲請訊問證人莊麗玲。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告主張訴外人莊麗玲、葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪等人與被告出於通謀而為抵押權設定之虛偽意思表示，而請求塗銷該抵押權之登記，應由原告就此部份負舉證之責。然而「停標」與「抵押權設定」係二不同之間接事實，原告提出「停標至抵押權設定行為之時間密接」，應不能推論出通謀意思表示之存在；又被告確於八十六年九月十五日、八十六年十一月二十日及八十七年一月十八日貸與訴外人莊麗玲金錢並同日交付其五十萬元、二十萬元、二十萬元，嗣因莊麗玲欲再向被告借貸金錢，為求確保被告陸續貸與之金錢債權，被告乃要求莊麗玲須提供不動產為前開債權擔保，始願意再貸與金錢，因而莊麗玲乃於八十七年三月間將繼承自其夫葉明珍之土地設定最高限額為二百六十萬元之抵押權供前開債權之擔保，並無原告所主張之通謀虛偽意思表示情事。
三、證據：提出借據三紙為證。
丙、本院依職權調閱苗栗縣竹南地政事務所以第○二五四○號收件、如附表所示土地抵押權設定登記資料。
理由
一、本件原告起訴主張其參加以訴外人葉明珍為會首之二互助會，葉明珍於八十六年九月間死亡後，其財產上權利義務由訴外人即其妻 莊麗珍 、子女葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪等繼承，而上開互助會均於八十七年二月間停標，莊麗玲並於同月十五日立切結書承諾清償活會之會款，惟莊麗玲及其子女卻於八十七年三月間將所繼承之九筆土地在並未向被告借貸金錢之情形下設定系爭抵押權與被告，顯係為防債權人追償之目的所為之脫產行為，為通謀虛偽之意思表示，爰依民法第一八四條第一項前段及民法第二四二條規定代位莊麗玲等人行使民法第七百六十七條中段規定之所有物妨害除去請求權，請求塗銷如附表所示土地之抵押權登記等情。被告則以其確於八十六年九月十五日、八十六年十一月二十日及八十七年一月十八日貸與訴外人莊麗玲金錢並同日交付其二十萬元、五十萬元、二十萬元，嗣因莊麗玲欲再向被告借貸金錢，被告乃要求莊麗玲須提供不動產為前開債權擔保，始願意再貸與金錢，因而莊麗玲乃於八十七年三月間將繼承自其夫葉明珍之土地設定最高限額為二百六十萬元之抵押權供前開債權之擔保，並無原告所主張之通謀虛偽意思表示情事，且原告主張訴外人莊麗玲、葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪等人與被告出於通謀而為抵押權設定之虛偽意思表示，而請求塗銷該抵押權之登記，應由原告就此部份負舉證之責，原告提出「停標至抵押權設定行為之時間密接」，應不能推論出通謀意思表示之存在等語資為抗辯。
二、原告主張其參加以訴外人葉明珍為會首之二互助會，葉明珍於八十六年九月間死亡後，其財產上權利義務由訴外人即其妻莊麗珍、子女葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪等繼承，而上開互助會均於八十七年二月間停標，莊麗玲並於同月十五日立切結書承諾清償活會之會款，及莊麗玲等人於八十七年三月間將所繼承之附表所示九筆土地設定系爭本金最高限額為二百六十萬元抵押權與被告之事實，業據其提出互助會會單、切結書及土地登記簿謄本等件為證，並經證人莊麗玲證述屬實，且被告亦不爭執，自堪信為真實。
三、本件爭點在系爭抵押權設定登記是否虛偽？經查：
（一）訴外人莊麗玲於上開互助會八十七年二月間停標，同月十五日立切結書予原告承諾清償活會會款後，旋於八十七年三月間，將其本人與子女所繼承之附表所示九筆土地，設定系爭抵押權與被告，其時點至屬密接，顯為脫產所為不實行為。
（二）又系爭抵押權之設定，僅係訴外人莊麗玲及被告二人所為，其餘土地共有人葉怡君、葉怡徽、葉千瑜及葉書豪等人均不知情等節，業據莊麗玲及被告供承無訛，渠等未經葉怡君等人同意，即擅自將系爭土地全部辦理本件抵押權設定登記，益徵此乃其二人所為通謀虛偽意思表示至明，否則豈有隱瞞之理。
（三）況被告雖提出借據三紙證明其與訴外人莊麗玲間有九十萬元之借貸關係，且莊麗玲亦附和其詞，惟該三紙借據僅分別記載「茲向被告借新台幣二十萬元、五十萬元、二十萬元」，本不能證明被告確有金錢之交付，且莊麗玲既與被告勾串，則所為有關借款之陳述，難免失真，亦難遽予採信。遑論莊麗玲與被告二人間，所述借款過程仍有順序不符情事，尤見其二人所為借款之陳述，要屬事後匿飾之詞，均不足採。
（四）綜上所述，本件應係訴外人與被告為妨害原告債權實現，所為之虛偽抵押權設定登記，亦堪可認定。
四、按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。」最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決議著有明文。查本件系爭抵押權設定登記，係訴外人莊麗玲與被告通謀虛偽所為，已如前述，揆諸上開說明，原告請求被告塗銷登記，自屬有據，應予准許。
五、從而，原告請求被告應將訴外人葉怡君、葉怡徽、葉千瑜、葉書豪、莊麗玲共有坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表所示土地，由苗栗縣竹南地政事務所以八十七年三月六日南地所字第二五四○號收件，八十七年三月十七日登記，為被告設定本金最高限額二百六十萬元，存續期限不定期之抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官連士綱右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月一日~B書記官許慧禎