裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第24號民事判決
裁判日期：民國93年05月20日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度簡上字第二四號
上訴人寅○○上訴人丑○○被上訴人戊○○被上訴人丙○○被上訴人丁○○被上訴人乙○○被上訴人子○○○被上訴人辛○○被上訴人壬○○被上訴人癸○○被上訴人己○○被上訴人庚○○被上訴人甲○○○當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二日本院高雄簡易庭九十二年度雄簡字第二七九四號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十三年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人分別所有坐落高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段三八一、三八一之一地號土地權利範圍全部，以民國二十三年 鳳登 字第００五九九二號所為之權利價值壹佰元之抵押權設定登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落於高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段三八一地號土地（嗣分割為三八一及三八一之一地號，下稱系爭土地）為上訴人所有，而系爭土地前於日據時代昭和九年七月二十二日即民國二十三年七月二十二日設定抵押權登記予被上訴人之被繼承人即訴外人 林忍 ，擔保債權額壹佰元，約定辦濟期為昭和十年七月二十二日，系爭抵押權自設定後已逾十五年不行使，故依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權所擔保之債權請求權因時效消滅，抵押權人於五年內不實行抵押權，系爭抵押權已經消滅，因被上訴人為訴外人林忍之繼承人，為此，爰依據繼承法律關係，訴請被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原審對於上訴人之請求判決駁回，上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就被繼承人林忍對上訴人分別所有坐落高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段第三八一號、第三八一之一號土地權利範圍全部，以鳳登字第００五九九二號所為之權利價值壹佰元之抵押權設定登記，予以塗銷。
四、程序方面：⑴按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但訴訟標的對
於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款所明定。上訴人於原審主張被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、子○○○、乙○○為訴外人林忍之繼承人，而依繼承之法律關係，請求上述被上訴人塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，惟因訴外人林忍之繼承人尚有訴外人 陳林笑 ，而陳林笑已於民國八十九年三月十九日死亡，又本件塗銷登記之訴訟屬於須合一確定之案件，故於本院另追加訴外人陳林笑之繼承人即被上訴人辛○○、壬○○、癸○○、己○○、庚○○、甲○○○為當事人，核其所為主張合於上開規定，上訴人於本院所為訴之追加，於法並無不合，應予准許。
⑵本件被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
五、得心證之理由：⑴按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效
完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第八百八十條定有明文。又按「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。」「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。」「本件被上訴人訴請塗銷『陳○發』名義之地上權登記部分，陳○發已於七十二年八月十一日死亡，該地上權因尚未辦畢繼承登記，倘陳○發生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳○發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要。」最高法院八十五年度台上字第二二七號、八十九年度台上字第一四七六號、九十一年度台上字第一三五０裁判足資參照。
⑵本件上訴人主張坐落於高雄縣○○鄉○○○段苦苓腳小段三八一、三八一之一地
號地號土地為上訴人分別所有，而系爭土地前於二十三年七月二十二日設定抵押權登記予被上訴人之被繼承人即訴外人林忍，擔保債權額壹佰元，存續期間自二十三年七月二十三日至二十四年七月二十二日，惟系爭抵押權自設定後迄今已逾十五年不行使，另訴外人林忍亦已於六十三年三月十五日死亡，被上訴人均為其繼承人等事實，業據上訴人提出土地登記謄本、戶口名簿、戶籍謄本、繼承系統表為證，而被上訴人則均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是依本院調查證據結果，上訴人之主張自堪信為真實。從而，上開抵押權所擔保之債權既逾十五年未行使，且訴外人林忍於所擔保之債權於罹於時效後五年間亦未行使抵押權，則依上開法條規定及最高法院裁判意旨，上訴人依法請求訴外人林忍之繼承人即被上訴人就前開二筆土地所為之抵押權設定登記，予以塗銷，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，訴外人林忍於上訴人分別所有之上開二筆土地上雖有抵押權設定登記，以之擔保債權，惟其未於十五年間行使權利，且未於所擔保之債權罹於時效後五年間行使抵押權，嗣訴外人林忍又於六十三年三月十五日死亡，則上訴人依法請求訴外人林忍之繼承人即被上訴人應將上訴人分別所有之上開二筆土地上，以二十三年鳳登字第００五九九二號所為之權利價值壹佰元之抵押權設定登記，予以塗銷，即屬有理，應予准許，原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官曾淑娟~B法官楊國祥正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年五月二十日~B法院書記官凃光聰